FRAUS LEGIS FACTA

FRAUS LEGIS FACTA

 FRAUDE A LA LEY

Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio del derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta sancionada, incluso con pena privativa de libertad.

El fraude penal se realiza mediante una acción u omisión. En el primer supuesto, una persona obtiene un beneficio económico a través de actos, realizados de mala fe y en forma totalmente planeada, al grado de conducir a la víctima al engaño .El fraude por omisión implica el aprovecharse del error de una persona, darse cuenta de él, y sin hacer nada, recibir un beneficio económico.

Tanto el fraude por acción, como por omisión, son conductas delictivas y están penadas, sin embargo la gravedad del fraude por acción es mayor debido a la evidente mala fe del sujeto activo, quien planeo su conducta con toda conciencia, en tanto que el fraude por omisión si bien es una conducta delictiva, está es ocasional, no hay planeación ni mala fe sólo existe un aprovechamiento del error para obtener un beneficio, sin embargo en ambos supuestos se causa un daño a la víctima, por lo que es evidente la presencia de los dos elementos conocidos desde el Derecho Romano, como el animus y el corpus.

El animus como la decisión volitiva, interna, planeada o aceptada para obtener un beneficio, voluntad que se manifiesta en el corpus consistente en la realización de la conducta para obtener un beneficio económico, o simplemente con la aceptación del error y del consecuente beneficio. Si bien lo señalado pertenece al Derecho Penal, la pregunta que surge es:

¿Qué es el fraude a la ley? ¿Realmente se puede defraudar a la ley? De ser así, ¿cuál es la naturaleza jurídica de este fraude? ¿qué clase de beneficio se puede obtener de lograrse el fraude?.

Resulta claro que se puede defraudar a una persona, a una sociedad e incluso al Estado, pero ¿se puede defraudar a una disposición legal? De acuerdo con el Derecho Internacional Privado la respuesta es positiva ya que de otra forma no existiría y sabido es que la doctrina estudia el fraude a la ley, y que el derecho vigente y las convenciones lo incluyen en su normatividad, por lo tanto, sobre estas.

¿Qué es el fraude a la ley?

Es unánime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la aplicación de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra disposición favorable la que se aplique.

En otras palabras, el fraude a la ley consiste en la conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito.

El fraude a la ley radica en evitar la aplicación de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto, por lo que es necesario determinar cuando se está ante una norma imperativa y que es un punto de contacto.

El desarrollo de este concepto exige recordar que todo ordenamiento jurídico tiene dos clases de normas de acuerdo con los obligados a cumplirlas, estas son las normas:

• Imperativas y;

• Facultativas.

NORMAS IMPERATIVAS.- Las normas imperativas son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal cumplimiento es total e inexorablemente obligatorio. Estas disposiciones en forma alguna pueden estar sujetas a la voluntad de las partes, por lo que no les es permitido abstenerse de su cumplimiento. Tampoco deben modificar una situación con el fin de obtener un beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este medio serán siempre ilícitos.

NORMAS FACULTATIVAS.- Las normas facultativas, contrariamente a las imperativas, están sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan vida. El sometimiento a tales disposiciones depende única y exclusivamente de las partes.

Fraude de ley o fraude a la ley es la realización de una estafa o fraude por medio de un acto o negocio jurídico amparándose en una normativa existente con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa norma, sean además contrarios a otra ley existente del ordenamiento jurídico.1​ El fraude de ley puede suponer la nulidad de la norma aplicada si es contraria al ordenamiento jurídico superior.

El fraude de ley no es una figura de supuestos tasados, los casos pueden ser infinitos, siempre que las conductas contengan los rasgos característicos de esta figura (así, el sujeto que adquiere la nacionalidad de un país en donde está permitido el divorcio con el único fin de poder divorciarse y recuperar acto seguido su nacionalidad de origen, el deportista que fija artificialmente su residencia en un territorio con mayores beneficios fiscales...)

Por otra parte, es necesario delimitar su alcance para no confundirla con cuestiones distintas, como los actos en contra de la ley o las simulaciones.

Para que una conducta pueda considerarse realizada en fraude de ley han de darse las siguientes circunstancias:

a) debe realizarse un acto amparado legalmente, esto es, debe existir una norma que permita realizar la conducta (la llamada "norma de cobertura"). No estaremos por tanto ante un acto que infrinja un precepto sin más, sino que se tratará de una conducta permitida por una norma jurídica, bien de forma expresa, bien de forma tácita (al no prohibirla específicamente).

b) La conducta en cuestión debe dar como resultado la defraudación del ordenamiento jurídico (normalmente de otra norma que forma parte del mismo distinta de la de cobertura), aunque en este caso se atenderá primordialmente a su finalidad y espíritu.

c) La intencionalidad en cuanto a la defraudación no es un requisito que se exija por la jurisprudencia expresamente, aunque prácticamente en todos los casos en los que se aprecia fraude de ley ha existido una intención de defraudar por parte del que ha llevado a cabo la conducta. Lo que sí es cierto es que no se exige prueba específica de esa intencionalidad, se da por supuesta sobre la base del principio de que los hechos hablan por sí solos.

d) Caso por caso habrá que analizar si debe prevalecer la norma que permite la conducta que defrauda otra, o si se aprecia la existencia de un fraude de ley, en aras de preservar los principios generales del ordenamiento jurídico.

El acto realizado en fraude de ley será nulo, y, como se establece en el art. 6, se aplicará la norma que se ha tratado de burlar.

No hay sanción específica fuera de esto prevista para estos casos.

El fraude de ley puede darse tanto en el ámbito del derecho privado como en el derecho público.

ELEMENTOS AL FRAUDE A LA LEY

Niboyet, se refiere a dos elementos:

1.- Es necesario que exista un fraude, a la ley, es decir, la intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado. Para caracterizar este fraude es necesario observar la ausencia de sinceridad en las circunstancias en virtud de las cuales se invoca el beneficio de la ley extranjera. No hay sinceridad en los interesados, quienes se han colocado bajo el imperio de otra leu con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley.

2.- Siendo el fraude a la ley un remedio “destinado a impedir que se produzca una normalidad que de no recurrir a dicha noción, indefectiblemente a consecuencia de la ley extranjera” es preciso, en opinión de Niboyet, que se recurra al fraude a la ley únicamente en el caso de que no se disponga de ninguna otro medio para evitar que se aplique la norma jurídica extranjera.

El autor Carlos Arellano García da los elementos del fraude a la ley que son:

Una norma conflictual que le da competencia a la norma jurídica material extranjera.

Colocación de la situación concreta dentro de los puntos de conexión de la norma jurídica extranjera.

Carlos, Arellano, García, Derecho internacional privado, México, Porrúa, 2006, p. 1029

Mayor benignidad, conveniencia o ventaja, desde del ángulo de los interesados, en la norma jurídica material extranjera.

Mayor severidad, más rigor, menos conveniencia o ventaja desde el punto de vista de los interesados en la norma jurídica material nacional.

Intención de evitar la norma jurídica nacional material originalmente aplicable, antes de producirse el segundo elemento.

Artificio, falta de sinceridad, anormalidad, anti-naturalidad en la ubicación dentro de los puntos de conexión de la norma jurídica extranjera.

Evasión a la imperatividad de la norma jurídica nacional que deja de ser aplicable en virtud de que los interesados cambiaron la situación de hecho que les ligaba con esta norma jurídica nacional.

Supuestos de la norma conflictual.

Los supuestos de la norma conflictual se clasifican de acuerdo con la naturaleza jurídica de la situación en conflicto. De acuerdo con lo anterior los supuestos pueden ser:

Personales;

Reales o patrimoniales, y; Relativos a los actos.

SUPUESTOS DE NATURALEZA PERSONAL.- En esta clase de supuestos el problema se refiere a situaciones inherentes a la calidad de persona, tales serían el nombre, o el estado civil; en estos casos la solución la daría la consecuencia de la norma conflictual con el principio de nacionalidad. El nombre en realidad es un atributo que suele no modificarse en tanto que el estado civil, es un atributo que si puede ser objeto de múltiples cambios, tal ocurre por ejemplo con la adopción en la que se adquiere el estado civil de hijo y padres adoptivos, el matrimonio o el divorcio, con los que se adquiere el estado civil de casado o soltero. En estos supuestos la solución normalmente la dan el principio de nacionalidad, de lex domicilium o el concepto constantemente utilizado de residencia habitual.

SUPUESTOS DE CONTENIDO REAL O PATRIMONIAL.

En estos supuestos, el problema versa sobre bienes que pueden ser muebles o inmuebles, en el primer caso el principio aplicable será el de mobilia sequntuur personam en tanto que en los inmuebles se aplicara el principio de lex reisitae. Sólo en este último supuesto el punto de conexión es inmodificable, en tanto que el punto de conexión de los muebles es totalmente modificable, en consecuencia, se puede realizar el fraude a la ley.

SUPUESTOS RELATIVOS A LOS ACTOS.- En los supuestos cuya relación jurídica conflictual se refiera a los actos de las personas, deberán tomarse en cuenta tres situaciones diferentes que obviamente serán solucionadas por distintos principios.

Entonces, a modo de conclusión podemos decir que  fraude a la ley es la realización de una estafa o fraude por medio de un acto o negocio jurídico amparándose en una normativa existente con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa norma, sean además contrarios a otra ley existente del ordenamiento jurídico. El fraude de ley puede suponer la nulidad de la norma aplicada si es contraria al ordenamiento jurídico superior.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
Abogado Analista