FUMUS BONIS IURIS

FUMUS BONIS IURIS

Principio de la apariencia de buen Derecho

En esta oportunidad y en desarrollo de los temas de los principios del derecho, les traigo uno de los más interesantes Famous Bonis Iuris (Principio de apariencia del buen Derecho) que está muy relacionado con la buena fe, espero sea de mucha utilidad para mis lectores.

En el ámbito jurídico se configura fumus bonis iuris, expresión del latín que significa presunción de buen derecho, cuando se solicita en medio de un juicio la protección cautelar de un derecho que evidencia conformidad a la ley, es decir que su apariencia hace presumir buen derecho, evitando así un estudio profundo y detallado del thema decidendum (tema a decidir) o cuestión de fondo hasta el final del juicio.

Fumus bonis iuris o fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir “humo de buen derecho”, “Smoke of a good right” más en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.Fumus bonis iuris es la apreciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión. En él, existen fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de la persona sometida a juicio, con probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una condena penal que lo conduzca a la privación de su libertad por un periodo de tiempo largo.

La expresión fumus bonis iuris hace referencia a una facultad discrecional y valoración subjetiva del juez acerca de la apariencia de un caso, previendo sólidas probabilidades de que el solicitante de la medida cautelar, será beneficiado por la resolución judicial definitiva al finalizar el enjuiciamiento.

La corte constitucional de Colombia en sentencia C-490 de mayo 4 de 2000 estableció:

Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia  y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts 13, 228 y 229). Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que  ella sea vencida en juicio. Por ende, ... los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que,… la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias[2]: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas”.

Es uno de los principios del derecho más interesantes e importantes que da origen a la famosa medida cautelar denominada suspensión del acto reclamado.

Dicho principio consiste en que de existir una presunción por pequeña que esta fuera, sobre la existencia de una base o fundamento legal para prevenir la consumación irreparable de un daño que pudiese sufrir un particular, el Juzgador debía decretar alguna medida cautelar con el fin de salvaguardar el acto reclamado.

Lo que a continuación podrás observar es que dicho principio no siempre ha sido utilizado de la misma manera por el juzgador, pues se necesitaron jurisprudencias y contradicciones de tesis para que al final, el legislador supiera cuál era la manera correcta de aplicar y utilizar dicho principio.

Algunos ejemplos de estas medidas cautelares son los “protective measures, injuctions o legal aid” en los Tribunales Europeos o la famosa “suspensión del acto reclamado” en México y algunos países latinoamericanos, con el fin de salvaguardar el acto reclamado, sobre todo en materia penal.

La apariencia del buen derecho es un juicio de valor a cargo de la autoridad facultad para emitir una medida precautoria, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante, permite adelantar con un alto grado de acierto el sentido de la sentencia ejecutoria que se dicte en el proceso relativo, mediante la aportación de otros medios de convicción que permitan comprobar la hipótesis hecha preliminarmente, con lo cual se trata de evitar que el retraso en la impartición de justicia tenga un impacto negativo a quien, desde un inicio, le asiste la razón, cumpliéndose con el principio general de derecho que indica que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien la tiene.

La apariencia del buen Derecho se traduce en un estudio previo de la cuestión planteada para realizar un juicio de probabilidad sobre la procedencia de lo solicitado por quien promovió el juicio de amparo. Ese análisis no implica una declaratoria de inconstitucionalidad del acto reclamado, porque ello debe ser materia de la sentencia. Ahora, cuando el peticionario de garantías hace valer un punto de derecho, sin referirse a cuestiones de hecho, su pretensión no puede ser descartada en forma superficial, aun cuando existan tesis aisladas que desvirtúen la postura de la parte quejosa. Por consiguiente, la apariencia del buen Derecho no puede servir como justificante para negar la suspensión del acto reclamado, cuando el peticionario de amparo hizo valer cuestiones jurídicas que pueden ser debatidas y que, en todo caso, deben ser materia de un análisis exhaustivo en la sentencia que resuelva el caso concreto.

Medidas cautelares bajo el Código General del Proceso

En términos generales, quien solicite la medida cautelar deberá acreditar principalmente dos cosas: i) la legitimidad y el interés para solicitar la medida, y ii) la existencia de la amenaza o vulneración.

A pesar de lo anterior, más relevante a nuestro juicio es que el interesado en el decreto y práctica de la medida cautelar explique con suficiencia, y desde el momento mismo de su solicitud, por qué su petición está prevalida de la apariencia de buen derecho, a efecto de que el juez haga la ponderación necesaria para su decreto.

En el mismo sentido, y de cara a proteger los intereses tanto de la parte demandante como de la demandada, previo a ordenar la medida cautelar o el levantamiento de la misma se deberá otorgar una caución suficiente para el efecto.

Aun cuando en un sentido general el interesado solo debe acreditar su interés y la existencia de la amenaza o vulneración que pretende contrarrestar con la medida, lo cierto es que el juez está obligado a determinar si al demandante le asiste el llamado Fumus bonis iuris, que es la valoración inicial que debe hacer el juez sobre cuáles son las probabilidades de éxito de la demanda a partir de los hechos expuestos y de las pruebas arrimadas al proceso. Esta situación resulta complicada cuando, además, debe quedar claro que este ejercicio no comporta prejuzgamiento.

Es necesario advertir que para decretar cualquier medida cautelar se han establecido requisitos que deben ser cumplidos. La jurisprudencia española, por ejemplo, habla de que haya: (i) la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), (ii) un peligro en la demora (periculum in mora) y (iii) que se presten garantías o contracautelas. En el mismo sentido nuestra Corte Constitucional se pronunció en sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA