EL ABUSO DEL DERECHO EN COLOMBIA

EL ABUSO DEL DERECHO EN COLOMBIA

DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales de derecho, modernamente, han sido entendidos como una norma a la cual pueden recurrir los administradores justicia en todos aquellos eventos en que no haya norma aplicable al caso. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estas normas sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. Ello, debido a que este no es una obra hermética, sino, por el contrario, al ser el derecho un producto social integrado por reglas y principios, siempre se requerirá de criterios auxiliares a los cuales los falladores puedan recurrir en todos aquellos eventos en que no exista regla aplicable al caso, como lo previó el legislador colombiano del año 1887 con la Ley 153 en su artículo 8°, y como bien lo entendió la Corte Suprema de Justicia en forma decidida a partir de 1935 con su postura de jurisprudencia creativa, al reconocer una gama de principios como el abuso del derecho, enriquecimiento sin justa causa, error común, fraude a la ley, imprevisión de los contratos y la buena fe.

En torno al principio del abuso del derecho, fue reconocido como una norma tendiente a restringir el ejercicio absolutista de los derechos subjetivos, si se tiene en cuenta que a la luz del liberalismo individualista imperante en la legislación patria, no había restricción al uso arbitrario de los propios derechos. A la luz de los nuevos postulados, de la mano de la doctrina francesa y de pensadores como León Duguit y Josserand, se pudo dejar sentado que los derechos subjetivos son relativos y no absolutos, esto es, que no se pueden ejercer ilimitadamente, y quienes abusen de ellos en detrimento de los intereses de los demás deben responder por su conducta1.

El reconocimiento de los principios generales se dio en la década del treinta del siglo XX, momento histórico en el cual la Corte Suprema a través, como se decía, de su jurisprudencia creativa, logró reconocer una serie de principios o criterios auxiliares que ya en otras latitudes venían cobrando importancia. Es de esa forma, como los jueces empezaron a contar con otro tipo de normas para fundamentar las decisiones judiciales. Con ello, bien se puede establecer que en ese marco, el abuso se constituye en una fuente a la cual se puede recurrir cuando se ejercen los derechos subjetivos con el ánimo de ocasionar un perjuicio, obrando intencionalmente, de manera culposa o contraria al espíritu que guía cada derecho, así como también cuando en forma abusiva se ejercen los derechos fundamentales o se interponen las acciones de orden constitucional con el ánimo de ocasionar un agravio, actuando de manera temeraria. En el nuevo marco constitucional se ha establecido el criterio del abuso según el cual se abusa de un derecho constitucional propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz de su contenido esencial y de sus fines (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A).

El anterior planteamiento permite entender que, a la luz de la Constitución de Colombia de 1991, el abuso del derecho adquiere un espectro mucho más amplio que el que se venía dando conforme a los criterios que la Corte Suprema había forjado desde los años treinta; el criterio funcional, el intencional y el de la culpa. En la nueva Carta, el abuso adquiere un rango de orden constitucional, como se reconoce en el artículo 95, hecho que representa que en cualquier área del derecho se le tiene que dar aplicación, so pena de ir contra las máximas de orden constitucional. La nueva Constitución dispone que ella es norma de normas, no siendo posible ningún tipo de incompatibilidad entre una norma de inferior jerarquía con las máximas constitucionales; con este hecho se impone un proceso de constitucionalización del derecho.

A partir de este planteamiento, el propósito del trabajo consiste en describir, interpretar y sistematizar los eventos en los cuales la doctrina del abuso del derecho ha sido aplicada en la jurisprudencia nacional, desde sus primeros fallos con la llamada Corte de Oro en la década del treinta del siglo XX hasta los actuales fallos; para ello se recurrió a la revisión y análisis de los distintos fallos jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y Corte Constitucional colombiana. De esa forma se permitirá establecer él o los criterios dominantes que ha tenido en cuenta la jurisprudencia nacional para la configuración del abuso del derecho.

No hay que pasar por alto que, al no haber regla, se debe recurrir directamente a los criterios que la Corte Suprema elaboró desde hace ya muchas décadas, junto con los que la Corte Constitucional progresivamente ha venido elaborando a partir de su precedente, el cual, en último término, como lo ha establecido el alto tribunal constitucional en sus reiterativos fallos, tiene efectos vinculantes, esto es que obliga horizontal y verticalmente (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-640 de 1998, 1998), o lo que es igual, que los fallos del alto tribunal constitucional son fuente directa a la cual deben recurrir los operadores judiciales.

De esa forma se abordará el estudio de la teoría del abuso del derecho en algunas materias en las cuales, de manera reiterativa, ha sido reconocida y aplicada, para con ello poder dar respuesta al problema jurídico a seguir, el cual consiste en determinar los criterios que jurisprudencialmente se han establecido para la configuración del abuso del derecho en la jurisprudencia nacional. Especialmente se hará énfasis en el abuso del derecho en los embargos excesivos, en los denuncios penales, en el ejercicio del derecho de acción, en la tutela, en la acción pública de inconstitucionalidad, en los estados de emergencia, y en las relaciones contractuales.

Aplicación de la teoría del abuso en el derecho de acción

El derecho de acción o propiamente como lo ha llamado la jurisprudencia nacional, el derecho de litigar, es la potestad que una persona tiene de recurrir al aparato jurisdiccional del Estado con miras a resolver sus situaciones litigiosas. En esa medida, puede materializarse este derecho en la presentación de demandas, en el denuncio penal, y en la práctica de medidas cautelares, como los embargos excesivos.

Recurrir al aparato jurisdiccional del Estado, como anteriormente se comentaba, es un atributo propio de cualquier persona, pero el ordenamiento jurídico colombiano desde hace ya décadas, ha venido sosteniendo la tesis de que el exceso en el litigio constituye un abuso del derecho, debido a que la persona que ha puesto en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado no ha actuado con diligencia ni cuidado o lo ha hecho con la intención de causar perjuicio, es decir, cuando la actuación ha sido negligente, temeraria o con malicia, para obtener una protección jurisdiccional inmerecida; hecho es inadmisible en un Estado de derecho o social de derecho como el postulado en la Constitución de 1991, porque cuando así se actúa se configura la teoría del abuso y con ella, como consecuencia, se genera un tipo especial de responsabilidad civil extracontractual, en la cual según la jurisprudencia nacional y según la doctrina planteada por Josserand, constituye una especie particular de culpa aquiliana en la que se puede ir desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en la que el agente procede movido por la intención de causar daño, animus nocendi, hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada (Corte Suprema de Justicia de Colombia, abril 28 de 2011, 2011)2.

La autonomía de la voluntad privada y el abuso

Según lo ha reconocido la jurisprudencia dominante de la Corte Constitucional, y conforme a los supuestos normativos del Código Civil, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera:

• En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo: están en juego derechos fundamentales; se trata de servicios públicos; una de las partes ocupa una posición dominante; o los acuerdos versan sobre prácticas restrictivas de la competencia.

• En el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que persigue no solo el interés particular sino también el interés público o bienestar común.

• Corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos.

• El papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-186 de 2011, 2011A).

De acuerdo con los anteriores lineamientos, y como forma de ilustrar los alcances y las limitaciones que se tienen en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, en la cual se puede configurar la teoría del abuso del derecho, podemos traer a colación el caso en el cual la constructora X vendió un conjunto de casas de interés social a un número plural de personas. Al poco tiempo las habitaciones presentaron grave deterioro en las construcciones: grietas, deslizamientos, avería de las tuberías de agua y gas, amenaza de derrumbamiento, etc. Los perjudicados hicieron las pertinentes reclamaciones a la constructora y pusieron en conocimiento a los entes de control respectivos, sin que les fueran solucionados esos problemas en su totalidad. Es indudable que, visto el caso hasta este enunciado, cualquier tipo de reclamo en el incumplimiento del contrato se debe resolver conforme con los principios rectores de la responsabilidad contractual, porque es obligación de la constructora salir al el saneamiento de la cosa y responder por los defectos o la mala construcción o calidad de los productos de construcción. Este hecho permite concluir que en ningún momento sería procedente la invocación de la aplicación de la figura del abuso del derecho para resolver este tipo de litigios contractuales en la adquisición de vivienda.

Pero donde sí sería posible invocar el principio en estudio, es en el evento, como ocurrió en el mismo contrato que inicialmente se comenta, en el cual se consagró una cláusula accidental, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, en el cual se disponía:

CLÁUSULA CUARTA. Obligaciones especiales de los prometientes compradores. (... ) ''4.17 Obstaculizaciones: Los prometientes compradores incondicionalmente se obligan a abstenerse de efectuar actos tales como obstaculización de la entrada de personas al proyecto, fijación, exhibición o circulación de pancartas, avisos, afiches, carteles, escritos, volantes, cartas, o circulares que indiquen, expresen o sugieran que los inmuebles del proyecto adolecen de mala calidad o de dotaciones defectuosas o deficientes, o que el prometiente vendedor lo ha engañado o le ha mentido o no le ha cumplido a cabalidad... '', so pena de la imposición de una multa equivalente a 1000 unidades de UPAC (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A).

Esta cláusula accidental podría ser vista como plena expresión de la voluntad privada, ya que el contrato en el ordenamiento jurídico colombiano es fuente de obligaciones en el que se disponen de intereses de carácter patrimonial, y en el cual las partes intervinientes disponen de su autonomía, conforme con el artículo 1602 del Código Civil. La autonomía de la voluntad privada, según esa regla, dirigiría la relación contractual, sin que le fuera dado a los intervinientes invocar la aplicación de un principio general de derecho como el abuso, porque a priori, ello debería ser resuelto a la luz de los preceptos que regulan cada figura contractual, por ser los principios meramente residuales a falta de norma que regule el caso.

En sentido contrario, a la luz del nuevo marco constitucional imperante en Colombia desde 1991, la buena fe o el abuso del derecho han adquirido el rango de principios de orden constitucional, hecho que significa que en cualquier área del Derecho se deban tener en cuenta como norman vinculantes que irradian todo el ordenamiento jurídico del Estado, pero no en sentido residual, sino de aplicación directa por tener rango constitucional. Es decir, que en materia contractual, y específicamente en las cláusulas accidentales, estas, a pesar de ser el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, no pueden ser ejercidas en forma absoluta, ya que tienen límites en el orden público y en los principios y valores constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que este principio encuentra fundamento constitucional en los artículos 13 y 16 de la Carta, en tanto reconocen, respectivamente, el derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008, 2008). De esa manera, la autonomía de la voluntad privada, en el marco de la Constitución de 1991 debe ser interpretada conforme a los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y propios del Estado social de derecho (Corte Suprema de Justicia de Colombia, mayo 31 de 2010, 2010B)5.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones conceptuales, se encuentra que en el caso inicialmente planteado se vislumbra abiertamente la configuración del abuso del derecho, ya que unilateralmente a los compradores se les impuso una obligación que restringe su derecho fundamental a la libre expresión como tal, ilegítima, pues no fue el producto de un acuerdo libre de voluntades, sino que los obligó a aceptar, según los términos del contrato, una multa por incumplimiento (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-411 de 1999, 1999A).

La doctrina tradicional ubica al abuso del derecho dentro del tipo de responsabilidad extracontractual o aquiliana, debido a que el perjuicio no emana de ningún acto bilateral o plurilateral dispositivo de intereses patrimoniales como ocurre con los contratos. Para otra parte de la doctrina moderna, el tipo de responsabilidad que puede surgir del abuso del derecho puede ser extracontractual o contractual, como ocurre en todos aquellos eventos en que, por ejemplo, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, se estipulan cláusulas accidentales en las cuales -como en los contratos adhesivos-, se da una posición dominante (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994).

En el ámbito del abuso en materia contractual, según el criterio jurisprudencial dominante, debe darse:

• La existencia del contrato.

• El abuso de la posición dominante: En cuanto a la posición dominante, la jurisprudencia ha señalado que se encuentran en tal situación, quienes tienen un lugar de privilegio en el tráfico de capitales, o en la prestación de bienes o servicios o dedicados a la contratación masiva y estandarizada, como por ejemplo, las empresas dedicadas a la actividad financiera, a la aseguradora y las prestadoras de servicios públicos. (Corte Suprema de Justicia de Colombia. Octubre 19 de 1994, 1994).

• El perjuicio.

• La relación de causalidad entre tal perjuicio y la conducta abusiva.

El abuso del derecho puede configurarse en materia contractual (Corte Suprema de Justicia de Colombia, julio 6 de 1955, 1995)6, ya sea en los actos preparatorios, en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y, aun, en el período poscontractual. Este criterio, como se recordará, se dejó sentado en 1899, en torno al contrato de mandato, y se fue aplicando en forma decidida después de 1935, y se reforzó su aplicación en la Carta de 1991.

En resumidas cuentas, en materia de los actos jurídicos contractuales bien puede llegarse a configurar el abuso del derecho en cualquier tipo contractual, ya sea en los actos preparatorios, de ejecución o incluso en los actos poscontractuales; ello, toda vez que se den los elementos que la Corte Suprema ha dejado establecidos para su configuración, como se dio desde sus primeros fallos en 1899 y en los que, posterior a 1935 y hasta la fecha, ha venido profiriendo en la materia y reforzando a partir de la expedición de la Constitución de 1991; en ella, como queda visto, el abuso del derecho hace parte de los principios constitucionales; de este hecho se infiere que en un Estado social de derecho, como el colombiano, a los individuos se les reconoce la posibilidad de obrar de acuerdo con su voluntad, siempre y cuando respeten el orden jurídico y los derechos de las demás personas, so pena de tener la obligación de resarcir los perjuicios que con la actuación se cause.

Las acciones constitucionales y el abuso del derecho

La teoría del abuso del derecho que desde 1935 venía dominando en el ordenamiento jurídico colombiano, como criterio auxiliar en la actividad judicial, permitió morigerar el exacerbado formalismo dominante desde el siglo XIX. A partir de ese momento se sentó el criterio según el cual una persona no puede abusar de sus propios derechos. Con la Constitución de 1991, esa concepción teórica sufrió un giro radical, al haberse elevado este principio general de derecho a principio de orden constitucional. En forma expresa, el artículo 95 consagró el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; en ese artículo, como lo tiene sentado la jurisprudencia constitucional, subyace un principio fundamental del ordenamiento jurídico que hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-511 de 1993, 1993A).

El abuso del derecho frente al nuevo marco constitucional, ya no es un mero criterio auxiliar, sino que es una norma de aplicación directa, a la cual pueden recurrir los falladores como fuente para resolver las situaciones litigiosas, como ocurre precisamente en materia de las acciones constitucionales de tutela y las acciones de inconstitucionalidad y, dentro de ellas, los estados de excepción, hasta donde se ha hecho extensivo el alcance de la teoría del abuso del derecho. En este tipo de acciones, una persona como titular de derechos, como el de acción, no puede en forma abusiva ejercer ese derecho con el fin de obtener un provecho o perjudicar a un tercero, como por ejemplo al interponer dos veces la misma demanda, ya sea de tutela o de inexequibilidad, o en materia contractual imponer cláusulas accidentales que vulneren derechos fundamentales (Corte Suprema de Justicia de Colombia, junio 23 de

Conclusión

La jurisprudencia de la Corte Suprema dejó planteado que se configura el abuso del derecho cuando se da una desviación o distorsión del espíritu de los derechos, sea porque se ejercen con la fría intención de causar daño, porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrollan con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios, como los que se dieron con la expedición de la Constitución de 1991, al adquirir los principios el rango de norma de orden constitucional, hecho que significa que el ejercicio absolutista de los derechos queda proscrito de cualquier área del derecho. Esta situación implica que la teoría del abuso del derecho puede darse en cualquier tipo de relación jurídica, pública, privada, comercial, laboral, procesal, etc.

En forma general, queda establecido el criterio dominante de la Corte Suprema de Justicia, según el cual se presenta el abuso del derecho cuando:

1. Un derecho se ejerce con la única intención de causar un daño o sin motivo legítimo, esto es, correctamente en el sentido de la legalidad, pero injustamente; lo que sucede en los actos propiamente abusivos.

2. Cuando se ejerce de una manera mal dirigida, es decir, distinta de su propia y natural destinación o por fuera de sus límites adecuados. Casos en los que la intención maliciosa cede su lugar preferentemente a la desviación en el ejercicio del derecho como elemento estructural de la culpa, siendo estos los llamados ''actos abusivos''.

Los criterios que adoptó la Corte Suprema, desde sus primigenios fallos hasta la actualidad, pueden darse en cualquier área del derecho, como bien se dejó visto en materia del derecho de litigar, de los embargos excesivos, en la autonomía de la voluntad privada o en el ejercicio de las acciones constitucionales, que fueron los eventos abordados en este trabajo; ello, sin desconocer que, en materia comercial, laboral o administrativa también se puede configurar dicha teoría. En todos esos eventos, se deben demostrar los elementos que configuran la responsabilidad civil o aquiliana, como ocurre con el daño, el nexo y la culpa, o en materia constitucional, demostrando la temeridad en el ejercicio de los derechos subjetivos y constitucionales.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA