EJERCICIO ARBITRARIO DE LA PATRIA POTESTAD.

EJERCICIO ARBITRARIO DE LA PATRIA POTESTAD.

La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente.

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor.

La Ley 890 de 2004 por medio de la cual se modifica y adiciona el Código Penal establece el artículo 230A así:

"Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El tipo penal introducido a la codificación penal en el capítulo de los delitos contra la familia, consiste en que uno de los padres, el que ejerza la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia del hijo menor, lo prive efectivamente de la libertad. Se trata de una infracción de ejecución permanente que, por tanto, no se agota con la sola realización de una de las conductas descritas, sino que se mantiene en el tiempo mientras perdure la acción.

La corte suprema de justicia plantea y hace la aclaración del alcance de los verbos rectores manifestando:

“1. la sustracción debe comprenderse desde el domicilio de la persona privada de esos derechos, 2. La retención implica impedirle que salga, que se mueva o, desde la óptica de quien realiza el comportamiento, conservarla, guardarla en sí, concepciones que apuntan al domicilio en donde el agente activo llevó a cabo esos hechos y finalmente 3. Ocultar (a la menor) hace relación a esconderla, taparla, disfrazarla, encubrirla a la vista de los demás".

No obstante, para que ese delito se configure realmente, se requiere que el padre que oculte, arrebate o sustraiga a su hijo del otro padre, no ejerza legalmente la custodia del menor y tenga la intención plena de llevar a cabo esas conductas, conociendo la ilicitud de su acto.

En razón a lo anterior la legislación penal exige la verificación de una serie de elementos normativos y subjetivos que determinen si se configura el delito de arbitrario de la custodia, y para que una conducta sea delito se requiere tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad es decir que el comportamiento denunciado esté enmarcado dentro de un tipo penal y no es esta la entidad competente para determinarlo.

Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

Estructura del Tipo Penal:

Artículo 230A. Adicionado por el art. 7, Ley 890 de 2004. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. <Artículo adicionado por el artículo 7 de la Ley 890 de 2004.  El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Descripción del Tipo:

SUJETO

Activo:Calificado.

Padre o madre quien ejerce patria potestad

Pasivo:Calificado

Hijo menor

Padre o madre con   derecho de custodia y cuidado personal.

CONDUCTA

Verbo  Rector:   Arrebatar, sustraer, retener o ocultar.

Modo:No se presenta.

Tiempo:No se presenta

Lugar:No se presenta

BIEN JURÍDICO TUTELADO

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Titulo VI

COD. PENAL

Objeto Jurídico:

Armonía y Unidad Familiar.

Derecho de los niños

Derecho a la Libertad

Derecho de custodia y cuidado

Objeto Material Personal:

Hijo menor de edad sobre quien se ejerce la patria potestad.

Finalidad:

Privar al otro padre/madre de derecho de custodia y cuidado personal.

Tentativa: Si admite

ELEMENTOS NORMATIVOS

Jurídicos: Custodia y cuidado personal Art 23 Código Infancia y Adolescencia.

Patria potestad  Art.288  Código Civil Colombiano.

CLASIFICACIÓN:

     ·         Tipo lesión.

     ·         Tipo Resultado

     ·         Tipo Pluri-ofensivo:

Precisiones conceptuales:

Arrebatar:  Es tomar violentamente a una persona y trasladarla de manera forzada de un sitio a otro. Luis Carlos Pérez.

Sustraer:  Posesión de un sujeto en contra de su voluntad y de manera fraudulenta para trasladarla a un sitio donde será privado de su libertad.

Retener:   Hacer que alguien en contra de su voluntad permanezca en un lugar.

Ocultar:  Esconder intencionadamente una cosa.

Tipo Objetivo:

Sujetos:

El sujeto Activo: Padre O madre ( cualificado) 

Sujeto pasivo: Hijos menores sobre quienes se ejerce la patria potestad.

Acción:

El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte u uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad.

Es Un Tipo Penal Autónomo:

·     Lo que se comporta aquí es un concurso con el secuestro.

Es un tipo penal pluriofensivo puesto que atenta contra la libertad individual y la familia aunque este último “(...) no se acomoda al marco conceptual de lo entendido por bien jurídico - pese a lo sostenido por la Corte Constitucional -, ya que en sí carece de contenido valorativo: es, más bien, un soporte o receptáculo de intereses, que su estructura debe custodiar y preservar para su propia subsistencia y de la sociedad en general, que se reflejan en el afianzamiento que sus integrantes poseen, merced a las expectativas que en torno suyo de crean, en ámbitos de competencia delineados por los encargados que se les confieren (...)” José Guillermo F. Torres Pág. 487. En suma se debe entrar a individualizar las obligaciones legales que tiene cada miembro del núcleo familiar (Las obligaciones de los padres para con los hijos y viceversa) y poder así determinar cual es el bien ajeno jurídicamente tutelado que se está vulnerando dentro de la familia.

Bien Jurídico:

La libertad de locomoción del hijo menor de edad sobre el cual se ejerce la patria potestad.

Tipo Subjetivo:

 Esta conducta es Dolosa. El sujeto activo debe conocer el vínculo parental que tiene para con el sujeto de la acción y querer privarlo de la libertad.

A este tipo se le une un elemento diferente del dolo (ultrafinalidad) y es que sea con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal (...)

Doctrina/Jurisprudencia

Proceso n.º 37295 (JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO)

HECHOS:

 1. De conformidad con el escrito de acusación que, el 22 de diciembre de 2010, la Fiscalía radicó en el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, se tiene que según denuncia formulada el 24 de agosto de ese año por Mónica Marcela Marulanda García, una semana previa a la queja el señor Orlando Acosta Gallego, se llevó a la niña LCAM, hija menor de edad de los dos, desde su casa en La Unión (Valle) para que pasara vacaciones en Aguachica (Cesar) y, transcurridos los plazos convenidos, a pesar de requerimientos personales y de las autoridades de familia, pretextando variadas excusas, se negó a devolverla a su progenitora.

2. El 25 de noviembre de 2010 se realizó audiencia en el Juzgado 2º Penal Municipal de Control de Garantías de Roldanillo, en la cual la Fiscalía imputó a Acosta Gallego la comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, previsto en el artículo 230 A del Código Penal, que fuera adicionado por el artículo 7º de la Ley 890 del 2004 (folio

3. El 22 de diciembre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, en el cual precisó que acusaba a Acosta Gallego como autor del delito, “bajo los verbos rectores de sustraer, retener u ocultar y privación de los derechos de custodia y cuidado personal” (folio 1).

4. El asunto correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, que el 17 de agosto de mayo de 2011 instaló audiencia de formulación de acusación.

Con base en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, el defensor impugnó la competencia, por considerar que los hechos sucedieron en el municipio de Aguachica, departamento del Cesar, pues fue a tal región a donde el acusado trasladó a la niña y, por tanto, el conocimiento radicaba en los jueces del circuito de esa localidad.

El juzgador y las demás partes e intervinientes se pronunciaron porque la competencia estaba radicada en Roldanillo, bien porque de allí fue sustraída la menor, bien por cuanto allí fue radicada la acusación, no obstante lo cual las diligencias se remitieron a la Corte para que dirima el asunto.

La corte suprema de justicia plantea y hace la aclaración del alcance de los tres verbos rectores 1. la sustracción debe comprenderse desde el domicilio de la persona privada de esos derechos, en este caso, el Valle del Cauca, residencia de la quejosa y su hija, 2. La retención (de la niña) implica impedirle que salga, que se mueva, o, desde la óptica de quien realiza el comportamiento, conservarla, guardarla en sí, concepciones que apuntan al domicilio en donde el agente activo llevó a cabo esos hechos, lo cual acaeció en Aguachica (Cesar) y finalmente 3. ocultar (a la menor) hace relación a esconderla, taparla, disfrazarla, encubrirla a la vista de los demás.

Omar Colmenares Trujillo

Abogado analista.