Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur

"Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur"

SIMULACION

Las relaciones entre las partes muestran signos de acelerado desarrollo, el cambio y flujo comercial es testigo silente del punto de acción que ha alcanzado la voluntad como requisito de creación, modificación y extinción de los actos jurídicos. Aparejada a esta realidad se encuentra la simulación como recurso de la vida cotidiana del hombre, encargada de simular conocimientos, talentos, éxitos o destinada a disimular deterioros y vicios de antaño.

La simulación no solo está presente en la cotidianidad del ser humano, sino que se ha instaurado como táctica en los negocios jurídicos, determinada por la apariencia ficticia de realidad, devenida en engaño a terceros. Se ha utilizado desde tiempos del derecho romano, estableciendo una divergencia consciente de voluntades, una apariencia real de negocio mediante la celebración de otro que funge de fachada; reconocimiento que alcanzó códigos progresistas como el de Napoleón, incluyendo dentro de su normativa matices distintivos de la simulación para las partes y terceros.

Como causa de ineficacia jurídica, la simulación puede suscitarse en varios escenarios al disfrazar un acto, previo acuerdo entre las partes, con el fin de engañar a terceros; sin embargo, constituye una institución propia de los negocios jurídicos bilaterales, pues solo en los negocios unilaterales recepticios puede celebrarse el negocio simulado, no así en los no recepticios, en los que no es posible el acuerdo entre las partes, característica constitutiva de la simulación.

Dentro de los requisitos necesarios para que se configure el acto simulado se encuentran la divergencia consciente de voluntades, el acuerdo simulatorio y el fin de engaño a terceros, elementos que pueden instituirse como resultado de la voluntad consciente de las partes de celebrar el negocio a través de la apariencia de realidad, con independencia de si el fin es realizar un acto de manera ficticia o engañosa, o uno real, pero contrario al celebrado. La simulación se clasifica, atendiendo a su contenido, en absoluta o relativa, y, de acuerdo al móvil que persigue, en lícita e ilícita; constituyéndose a partir de esta segunda clasificación los efectos para las partes y terceros.

La concordancia de voluntades entre lo querido y lo manifestado constituye el paradigma de los negocios jurídicos, supuesto que el ordenamiento jurídico esgrime como baluarte de la formación contractual. La no coincidencia priva al negocio de producir los efectos jurídicos que ex definitione le corresponden, por lo tanto, el acto resulta ineficaz.

El análisis técnico-doctrinal de la simulación no encuentra campo pacífico de desarrollo, las polémicas confluyen en antagónicas discusiones, alcanzando aspectos como sus requisitos y naturaleza jurídica. Elementos que la diferencian de figuras afines como la reserva mental, el dolo, el negocio fiduciario, entre otros.

La simulación del negocio jurídico supone la nulidad del acto, confiriéndole la especial condición de causal de ineficacia jurídica. La conformidad entre lo convenido por las partes y lo regulado establecerá la eficacia del negocio establecido. La concordancia del acto con los preceptos normativos determinará su aceptación por parte del ordenamiento jurídico, condicionando la aptitud del negocio para producir efectos jurídicos.

La acción ejercida contra la simulación con el propósito de declarar la ineficacia del acto realizado puede ser ejercitada por las partes (lícita) y por terceros (ilícita), sirviéndose del contradocumento como prueba de la apariencia del negocio y en ausencia de los restantes medios de pruebas. Posición jurídica que alcanzará a terceros que de buena fe confiaron en la realidad del negocio, resultando inoponible la acción contra ellos como vía de protección establecida en los ordenamientos jurídicos. Si la acción es ejercitada por terceros afectados, estos se servirán de otros medios de prueba que permitan descubrir la veracidad escondida en los artilugios de las partes.

La simulación como causa de ineficacia jurídica deviene en fenómeno universal cuyos preceptos oscilan en discusiones doctrinales contradictorias, pugnas que determinan su tratamiento jurisprudencial y establecen el alcance de sus efectos. Sin embargo, a pesar de los debates sobre su naturaleza, requisitos y tipo de ineficacia, su reconocimiento existe en varias legislaciones como muestra de la importancia práctica y jurídica que alcanza en la actualidad.

En el derecho moderno es reconocida por varios códigos civiles como el argentino, el mexicano, el guatemalteco, el boliviano, etc. Regulación que también alcanza el Código Civil cubano en su artículo 67, incisos e) y f) de la Sección quinta del Capítulo tercero del Título iv, a la cual denomina "Ineficacia de los actos jurídicos", al regular dos de su clases, la simulación absoluta y relativa.

La simulación ha sido una causa de ineficacia jurídica en las relaciones comerciales, cuando oculta determinado acto jurídico bajo la apariencia de otro. Entendida como el cambio o alteración de la causa que motiva al acto, tiene sus orígenes en el ius civile romano, donde el acto de simular según se tratare era sancionado con la nulidad absoluta o relativa1, constituyendo el cumplimiento de todas las formalidades el criterio fundamental para juzgar su validez.

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. Sobre la base de textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación y su distinción en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus) y relativa (contractus figuratis, depictus coloratus), cuando esconde un negocio bajo la forma externa de otro sin que pueda percibirse en ello una conversión voluntaria2. Según Castro y Bravo3, en el derecho romano la simulación alcanzó una importancia jurídica y social significativa, pues el Codex le dedica un título especial, "Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur".

Por otra parte, Barros Errazuriz4 establece que en los inicios del derecho romano la sanción para el acto nulo era la ineficacia: como dice el Digesto, "nullum est negotium, nulla obligatio; nihil agitur, nihil actum est"; empero, esta situación se modificó bajo el Imperio en virtud del derecho pretoriano, respondiendo a la imposibilidad que ostentaba el pretor para, en virtud del derecho civil, anular por su propia autoridad un acto válido.

Según Olivera Lovón5, en el derecho español clásico las Partidas de Alfonso "el Sabio" denominan engaño a la simulación. Y la Novísima Recopilación declara nulas las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Código de Napoleón de 1804[6] regula en su artículo 1321 aspectos relativos a la simulación al establecer la validez de los pactos secretos acordados por las partes, condición que no admite para terceros involucrados. El artículo 1099 establece la nulidad de las donaciones disimuladas o realizadas a personas interpuestas.

La palabra simulación proviene del latín simulandi y actio, que significa fingir, hacer parecer una cosa distinta de la realidad. La simulación del negocio jurídico difiere de la simulación vulgar, debido a que en la primera se persigue la celebración de un negocio en apariencias, a través de la manifestación de una voluntad contraria a la deseada, con el fin de engañar a terceros, analizando stricto sensu la simulación en los negocios jurídicos.

Según López de Zavalía7, la simulación suele presentarse como una discordancia entre la voluntad real y la manifestación, quedando divida la declaración de voluntad entre la realmente deseada y la que se oculta, destinando el acto perpetrado a facilitar la realización del que se persigue mediante el encubrimiento de la causa del negocio.

Esta divergencia se debe interpretar como una fragmentación de la voluntad, ya que aparentemente la que se desea coincide con la voluntad real, tanto en lo que atañe a la voluntad del contenido como a la de la manifestación; téngase en cuenta que para la realización del acto que acuerdan las partes es necesario poseer una voluntad interna y declarar otra distinta, por lo que las dos voluntades son pactadas por los sujetos del negocio.

El acto simulado esconde una apariencia distinta a la que realmente se persigue, manifestando la existencia de un hecho en el que se encuentra disfrazado otro, cuya causa y requisitos de validez no están presentes en la voluntad declarada por la parte. La simulación puede ser absoluta o relativa. La primera consiste en la realización de un acto que constituye una completa ficción alejada de la realidad, y la segunda consiste en un acto aparente que esconde otro real, que existe, pero que no es el que se revela.

Valdés Díaz8 establece que la simulación del negocio se produce cuando se emite una declaración no coincidente con la voluntad interna, previo acuerdo de las partes con el fin de engañar a terceros; o bien cuando, tratándose de un negocio unilateral, el declarante concierta con el destinatario la observancia de la misma conducta para el logro de similar objetivo final.

Para Díez Picazo9, el negocio simulado no pertenece a la teoría de los vicios de la declaración, puesto que los partícipes de los actos simulados declaran de forma voluntaria, pero contraria a la que realmente se desea, constituyéndose entre ellos un acuerdo para que su declaración sea solamente en apariencias, no formándose esta en concordancia preceptiva con sus intereses; empero, se trata de un fenómeno independiente y autónomo, con elementos y caracteres propios que forman parte de un supuesto especial de la teoría del negocio jurídico10.

En nuestra opinión, la simulación constituye aquel supuesto en el que se aparenta o disfraza un hecho mediante el acaecimiento de otro, situación en la cual las partes coinciden en manifestar una voluntad distinta a la que se persigue, ya sea para engañar a terceros o encubrir un acto determinado. La simulación no deviene en un vicio del consentimiento, sino en un supuesto especial que forma parte de la teoría del negocio jurídico; téngase en cuenta que, a pesar de que la voluntad acordada es distinta de la declarada, las partes coinciden en ambas, con independencia de si el fin es realizar un acto de manera ficticia o engañosa, como en la simulación absoluta, o uno real, pero contrario al celebrado, como en la simulación relativa.

El concepto de simulación es regulado en varios códigos civiles, como el mexicano, el guatemalteco, el nicaraguense y el argentino; el primero establece en su artículo 2180 que el acto simulado es aquel en el que las partes confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. El Código Civil de Guatemala y el de Nicaragua la conceptualizan en sus artículos 1284 y 2220, respectivamente. Por otra parte, el Proyecto de Código Civil argentino de 2012 conceptualiza la simulación en su artículo 333.

El Código Civil cubano no realiza definición alguna de la simulación como fenómeno jurídico, ni establece cuáles son los requisitos indispensables para su constitución; sin embargo, sí la incluye como causa de ineficacia jurídica. El artículo 67 del Código Civil cubano establece cuáles son los actos que se consideran nulos11, reconociendo tanto la simulación absoluta como la relativa en sus incisos e) y f).

La voluntad de un sujeto constituye un suceso psicológico que forma parte de su psiquis mientras no sea exteriorizada o manifestada15. La declaración de la voluntad no solo incluye las palabras expresadas de manera verbal o escrita, sino que encierra todas las formas que permitan determinar la existencia de la misma.

La delimitación entre la voluntad interna y la declarada cuenta con dos corrientes doctrinales antagónicas y muy criticadas: la primera de ellas defendida por Savigny, quien siguió el Código Civil francés, y denominada teoría clásica de la voluntad; la segunda, defendida por tratadistas alemanes, catalogada como teoría de la declaración o de la voluntad declarada.

La teoría clásica de la voluntad encuentra en la voluntad interna del sujeto el elemento más importante sin considerar el resultado de la declaración. Esta teoría abogaba por la supremacía de la voluntad interna del sujeto como baluarte del principio de la autonomía de la voluntad. No obstante, olvidaba que la voluntad interna sin declaración adolecía de medio o forma de probar su existencia, pues no alcanzaba el plano material y objetivo del mundo jurídico, colocando en un plano de desprotección a la contraparte con la que se establecía el negocio, la cual no tenía forma de conocer si la declaración realizada coincidía con la voluntad interna o real del sujeto16.

A la teoría de la voluntad se le opone la teoría de la declaración, la cual ha influido considerablemente en el Código Civil alemán; según ella, la voluntad debe ser considerada de acuerdo a su declaración y no a la intención interna del sujeto. Esta teoría defiende la declaración como el requisito esencial para que cobre vida el negocio jurídico, ya que solo una voluntad manifestada puede ser conocida por la parte.

Como crítica fundamental de esta teoría se establece que al aceptar la supremacía de la declaración sobre la voluntad interna se considerarían válidas las declaraciones realizadas por personas en estado de ebriedad, enajenación o incapacidad, al discrepar su voluntad real o encontrarse esta bajo supuestos que imposibilitan su concordancia con la realidad. La teoría de la declaración enfrentó en cierta medida el absolutismo de la teoría clásica de la voluntad; empero, no explica el supuesto en el que existe declaración, pero la voluntad interna está viciada, anulando el acto17.

Bajo este adagio de corrientes doctrinales se han forjado diferentes teorías modernas o intermedias encaminadas a un intento de superación de las polémicas existentes entre las dos doctrinas anteriores; entre tales teorías se encuentran: la teoría de la vigencia o la validez, la teoría de la responsabilidad y la teoría de la confianza18.

En la simulación, la discordancia entre lo deseado y lo declarado realmente es conocida por las partes, y de hecho ha sido pactada a través del acuerdo simulatorio, de manera que no acarrea dificultad determinar que efectivamente existe. El conflicto real se establece a la hora de interpretar la voluntad de las partes, la cual no coincide con su declaración, supuesto que alcanza terrenos cenagosos incluso para la doctrina. La solución no es simple, y debe asentarse sobre bases permisibles y flexibles, sin caer en la anarquía, apelando a razones intermedias entre las exigencias de la seguridad jurídica y la autonomía de la voluntad de las partes19.

En nuestra opinión, el negocio simulado enfrenta una distinción efectiva, pues la divergencia entre lo que se desea y es manifestado se acuerda por las partes. Distinción que no acarrea la ausencia de voluntad, sino que simplemente provoca la formación de un acto en el que la voluntad declarada no resulta concordante con la interna, pues ha sido pactado de este modo, con base en el principio de autonomía de la voluntad. Los efectos del negocio simulado no dependerán de la no coincidencia de voluntades, sino de la utilización de la simulación absoluta o relativa, y del tratamiento que reciba el negocio simulado en una u otra legislación.

Es un principio esencial el de que todo acto jurídico se estima verdadero, y,por tanto, capaz de producir efectos, mientras no se demuestre la ficción o disfraz que existió en su celebración, en virtud de la presunción de legitimidad que lo acompaña. De manera que quien pretenda restarle eficiencia a un acto o lograr una distancia de la que normalmente dimana de él, está obligado a probar el hecho anormal de la divergencia o disociación entre la voluntad interna y la voluntad declarada, y ello de manera completa y segura, ya que si quedare alguna duda, debe estarse mejor a la legitimidad del acto y mantenerse su validez, según aquel adagio latino: "in dubio benigna interpretatio adhibenda est, ut magis negotium valeat quam peret". De manera pues, que incumbe la prueba de la simulación a quien la alega

y pretende sacar de ella consecuencia a su favor. 

No interesa aquí estudiar la prueba entre las partes contratantes, sino, fundamentalmente, la prueba de la simulación, en cuanto a terceros, es decir, todos aquellos que no tomaron parte en el negocio y no deben, por tanto, sufrir legalmente sus efectos. La doctrina admite que respecto a terceros ajenos a la simulación, la prueba no sufre restricciones. La única prueba que verdaderamente se conceptúa útil es la de presunciones, que es a la que normalmente acuden los terceros, al impugnar la simulación, pero la verdadera naturaleza de esta prueba, de los indicios y conjeturas en que se basa y el alcance que debe dársele, son muy difíciles de precisar. Para probar la simulación se requiere poner de manifiesto, primeramente, la "causa de simular", es decir, hay que buscar siempre, de manera previa, el motivo de la simulación, para después edificar con solidez el edificio de la prueba. En la interposición de persona, la "causa de simular", se encontrará en el deseo de no dejar de conocer la persona del verdadero contratante, para ocultar su incapacidad o para burlar la ley o engañar a los terceros de alguna otra manera. No basta que exista la "causa de simular", sino que es necesario, además, que sea seria e importante. Si no existe la causa o no reúne los caracteres que deben reunir, al acto debe estimarse verdadero y válido.

Diez Picazo, siguiendo a Windscheid, define la simulación como "la declaración de una voluntad no verdadera que se hace para que nazca la apariencia de un negocio jurídico"; es decir, que la divergencia o contradicción es consciente, con una finalidad de engaño.

Según Ferrara las notas que definen el negocio simulado son las siguientes:

a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación;

b) Un acuerdo simulatorio entre las partes, en los negocios bilaterales, o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los unilaterales recepticios; por ese acuerdo las partes establecen o fijan de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad;

c) Un fin de engaño a los terceros extraños al acto, los que simulan pretenden mostrar una exterioridad engañosa mediante una declaración que carece de sentido volitivo.

Estas notas permiten distinguir la simulación de situaciones con las que guarda cierta apariencia; así frente a la reserva mental, que afecta solo a uno de los contratantes,

CLASES DE SIMULACION

La simulación de contratos o actos jurídicos puede ser absoluta o relativa, según sean las intenciones ocultas detrás del negocio jurídico.

Recordemos que existe simulación cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pública, etc.).

Respecto a la simulación absoluta y relativa, ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de junio de 1996, expediente 42  ha dicho:

La simulación, tiene dicho la Corte, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el concierto simulatorio entre los partícipes está destinado a crear una apariencia probatoria de un negocio sin contenido real, esto es, a producir la idea de un negocio no querido.  Las partes como dice Messineo, además de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna otra.  La segunda, o sea la relativa, se presenta cuando el negocio simulado o aparentado, esconde total o parcialmente otro negocio, que es el verdaderamente querido.

La simulación es absoluta cuando el vendedor transfiere mediante escritura pública su propiedad a un tercero, pero en el fondo no hay transferencia efectiva de la propiedad (Pedro le dice a Juan: Venga le traspaso mi finca para que María no me la embargue, pero la finca sigue siendo mía). Algo así como testaferrato, término más popular y conocido en nuestro país. El vendedor no tiene la más mínima voluntad o intención de vender la finca.

La simulación relativa es cuando Pedro le vende a Juan su finca por 100 millones pero la escrituran por 50 millones para evitar el impuesto por ganancia ocasional. En este caso, la realidad oculta se parece en algo a la realidad de la escritura, sólo que se oculta parte de precio real. Como se observa, existe la voluntad de vender la finca, pero se simula el precio real, de allí a que la simulación se considera relativa, o quizás el término más adecuado sería simulación a medias.

La Corte Suprema de Justicia desarrolló la institución jurídica de la simulación con base en el artículo 1766 del Código Civil. Según la Sala Civil, existen dos clases de simulación, la relativa y la absoluta.

La primera categoría ocurre cuando a un acuerdo se le da un aspecto contrario al real, como cuando se hace pasar por una venta lo que constituye una donación. La segunda se presenta cuando no existe ningún ánimo obligacional entre los actores, como cuando se aparenta una insolvencia para afrontar reveses económicos.

Del mismo modo, explicó que frente a esta figura no existe limitación probatoria alguna, por lo que se tiene libertad para acreditarla. (Lea: No todas las sentencias de revocatoria o simulación en el régimen de insolvencia son apelables)

Sin embargo, afirmó que no siempre se puede evidenciar el engaño de quienes afirmaron convenir algo sin que así sea, por lo que resulta necesario acudir a las circunstancias que envuelven los hechos para extraer los aspectos dudosos y revelar su verdadera esencia.

El alto tribunal también resaltó que la prueba indirecta en esta clase de procesos no admite ninguna duda, por cuanto ante la dificultad de acreditar el pacto real ante el supuesto contrato resulta un mecanismo importante e ideal para determinar la realidad.

 Finalmente, concluyó que los medios de convicción que se recauden deben ser sopesados discrecionalmente, en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica.


Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista.