DERECHO PENAL SIMBÓLICO
Deseo comenzar este artículo con el denominado
populismo punitivo, aquel entendido como el encarcelamiento y la crueldad en
las penas (Endurecimiento), a diario escuchamos en los medios de comunicación
prisión perpetua para violadores, que maten a esos violadores, que pena de
muerte para quienes cometan feminicidio, y en este sentido el tema lejos de
abordarse desde las ciencias criminales tiende a descansar en un afán electoral
y protagonismo de algunos políticos.
El populismo Punitivo tiene sus fuentes en el Derecho
Penal del enemigo, como esa forma morbosa en que la sociedad considera que
deben tratar a sus enemigos, a quienes contravienen el orden establecido para
la sociedad, (Tenemos que darle con toda a esa rata), de aquí emerge la
necesidad de hacer una lectura desde la política criminal y como el estado debe
enfrentar aquellos fenómenos criminales.
Dentro de este contexto hablar de populismo punitivo
inexorablemente nos lleva al título del presente artículo, a este derecho Penal
con efectos en la sociedad, porque así es concebido el derecho, un conjunto de
normas con efectos, implicaciones y consecuencias para la sociedad, por tanto
las normas son eminentemente simbólicas, como esa especie de representación, un
temor que debe quedar para los ciudadanos sobre las consecuencias de violar las
reglas establecidas.
Pero entonces cual es la discusión desde la dogmática
jurídica? Acaso que las penas simbólicas no incide en la reducción de la
criminalidad? Que el simbolismo no es
más que una quimera jurídica? O si el populismo punitivo no es más que
resultado de la batalla perdida del estado en la reducción de la criminalidad,
pues bien estos y otros interrogantes iremos abordando en el desarrollo del
presente documento.
Pues bien, esta estrategia punitiva del reactivismo, problema
y reacción), es lo que tiene en ascuas y sin nacimiento una verdadera política
criminal en Colombia, aquí tengo que
recordar al profesor italiano y penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, en su libro
“La cuestión criminal” en las que para referirse este expansionismo de derecho
Penal y el papel de los medios de comunicación afirma que algunos dirigentes venden la terrible
criminalidad para poder asegurar normativamente una limitación a las libertades
civiles, “ es que estamos a merced de la delincuencia” dicen, entonces debemos
garantizar “Mano Dura”.
Los medios de comunicación y ahora las redes sociales
son utilizadas para manipular y vender cualquier idea o información, por esto
mis cuestionamientos al estado de opinión, y como este poder mediático pretende
sobreponerse a la justicia, que agarraron a un ladrón…los periodistas insinúan:
que se pudra en la cárcel” y si es dejado en libertad “Que corrupto es el
juez”, y así se va enfocando esta problemática.
Zaffaroni también sostiene que la función del juez es
la de contener el ejercicio del poder punitivo, en vez de acentuarlo y somos
muchos los abogados los que constantemente cuestionamos a la prensa, que
recurre a sofismas de distracción, a errores tremendos en sus opiniones,
precisamente por carecer del conocimiento jurídico en esta materia.
En este orden de ideas, En la cultura del control del
criminólogo David garland, afirma: “el nuevo discurso de la política criminal
invoca sistemáticamente un público lleno de ira, cansado de vivir con temor, que
exige medidas fuertes de castigo y protección.” Y no puede ser más cierto si
entendemos que todas las políticas descansan en el miedo y el temor.
Ahora sí me parece oportuno citar a Jonathan
Simón, en su libro Gobernando a través del delito, cuando sostiene que El miedo al delito, y no el delito como hecho, se constituyó en el
recurso a partir del cual se delinearon las nuevas estrategias y de ahí el
fracaso de la política criminal en Colombia.
El miedo al delito,
explica Simón, se ha transformado en una meta definida a la que se orientan las
acciones del gobierno, inclusive las pretensas acciones de gobierno, en tanto
los propios candidatos delinean sus campañas explotando al máximo el temor del
individuo.
Por tanto el Derecho
Penal simbólico auspiciado por este populismo punitivo se financia
demás del miedo al castigo, por tanto la
norma con su carácter simbólico, sirve para que a través del castigo a un
delincuente, vender la idea de que quien la hace la paga, pero acaba la
criminalidad ahí? Podemos asegurar los otros fines y funciones de la pena?
Quiero ahora detenerme
en el artífice de la expresión “Populismo punitivo” Antony Bottoms quien hace alusión a la utilización del Derecho
Penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo
tesis político-criminales, tales como la de que el incremento en las penas
conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas de delito o el
postulado de que las penas refuerzan
determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad.
Larrauri (2006) define el derecho penal simbólico así:
“Hace alusión a la utilización del derecho penal por
parte de políticas que buscan sacar reditos electorales defendiendo tesis
político criminales tales como las que el incremento en las penas, conllevaría
automáticamente una reducción en las tasas del delito o el postulado de que las
penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en
sociedad.
Por otra parte “ Van” define el derecho penal simbólico como aquel
que resulta meramente instrumental, una ficción que prevalece sobre lo real.
En principio podría decir que el derecho penal es
eminentemente simbólico, en tratándose de los efectos simbólicos de la pena.
Quizá el punto de partida en este análisis que
pretendo hacer es desde uno de los fines del derecho penal, como es la
prevención general positiva; Es como una forma de adiestramiento para los
ciudadanos en las que atraves de la intervención simbólica del derecho penal se
busca la modificación del comportamiento y es que el carácter simbolico queda
expuesto precisamente en la exigencia de los fines preventivos de la pena como
es en efecto la resocialización del delincuente y la reafirmación de las normas
jurídicas.
Una vez expresado lo anterior me surge la pregunta cuál
es el problema? Cuál es la discusión en la dogmática jurídica? Algunos expertos
afirman que se concentra en la misma expresión simbólica.
Así pues me parece importante mencionar unos
presupuestos de acuerdo a lo poco que se encuentra en la doctrina, veamos:
1. Un Derecho Penal orientado a las consecuencias.
Aquí es preciso indicar que el Derecho Penal no se
concibe hacia el mundo interior, sino que por el contrario está orientado a
unas consecuencias hacia el exterior, hacia su entorno de ahí el carácter
simbólico.
2. La Función de la Pena
Aquí queda excluida las intenciones, lo subjetivo, los
deseos propiamente del legislador, sino como lograr el fin y por ende las
funciones.
3. Se trata de un concepto comparativo es decir el
simbolismo de una norma como la del homicidio lleva implícita el
fortalecimiento el valor de la vida humana.
4. No es conveniente denunciar las leyes y su aplicación,
ya que las normas dictadas para ser efectivas persiguen fines simbólicos.
EL ENGAÑO RESPECTO A LA
PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS
Acaso lo que esta detrás de toda esta discusión del
derecho penal simbólico no es en efecto un engaño, un engaño gigante en la
protección de los bienes jurídicos?
Considero que la instrumentalización es una cualidad
objetiva de la norma y dentro de este contexto emergen las funciones latentes,
como es la necesidad de actuar y es la predominancia de las funciones latentes
de la norma la que fundamenta su engaño o falacia.
EL NACIMIENTO DEL DERECHO
PENAL SIMBÓLICO
Una vez descritos los párrafos anteriores resulta
evidente que el Derecho Penal simbólico nace bajo la crisis precisamente de ese
derecho penal orientado a las consecuencias.
Quienes están comprometidos con un derecho penal de
las consecuencias están bajo las premisas sin duda de este derecho penal simbólico.
Porque si lo que se busca es una prevención eficaz, un
problema histórico del derecho penal y la política criminal tendrá como
justificación el simbolismo.
La protección de los bienes jurídicos a través de la
función preventiva, pero no alcanza ha cumplir la norma una verdadera función
preventiva.
CONCLUSIONES
El papel de los medios de comunicación hoy en día ha
sido una de las causas de la preponderancia del derecho penal simbólico y peor
aún este terrible populismo punitivo que siempre ha sido un obstáculo en la
creación de una verdadera política criminal en Colombia.
Pero esta vez tengo que creerle a roxin cuando afirma
que es una quimera jurídica creer que el aumento de penas va a garantizar la
disminución de la criminalidad, una fanfarronería, pues tenemos que atender a
las causas de la criminalidad como es la marginalidad y la pobreza.
Con relación a lo que he venido mencionando Antony Bottoms plantea el uso del Derecho
penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo
tesis político-criminales tales como la del incremento en las penas,
conllevaría automáticamente a la reducción de las tasas de delito.
Y no pude ser más cierto ya que varios de nuestros
políticos están realizando este tipo de proyectos de ley para generar esa vaga
idea que expone que el aumento de la cuantía punitiva reduciría el margen
delictual dentro de la sociedad.
El populismo punitivo se encuentra actualmente en
plena vigencia dentro de las políticas-criminales de nuestro país, y que se afianza en la agenda legislativa
actual como un fin no declarado de las sanciones punitivas en Colombia; cuando
lo que necesitamos es sentar las bases por primer avez de una verdadera política
criminal en Colombia.
Agradecimientos:
- Raúl Zaffaroni, su libro “La cuestión criminal”
- La cultura del control de David Garland.
- El populismo punitivo de Antony Bottoms
-Gobernar a través del delito de Jonathan Simon
Omar Colmenares
Trujillo
