SENTENCIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIA
SC170-2018
MARGARITA CABELLO
BLANCO
Magistrada
ponente
Radicación n.°
11001 31 03 039 2007 00299 01
15 de febrero de
dos mil dieciocho (2018).
CONTRATO DE SUMINISTRO PARA DISTRIBUCIÓN–Incumplimiento
por terminación unilateral del contratante, sin el preaviso de 90 días
pactado. Impacto negativo al empresario
distribuidor. Reiteración de la sentencia de 13 de mayo de 2014. Violación de los principios de buena fe, lealtad contractual y pacta sunt
servanda. Reiteración de la sentencia de 3 de septiembre de 2015. Fijación de
perjuicios, alcance y cuantía. (SC170-2018; 15/02/2018)
Artículos 1602 y
1603 del Código Civil.
CLÁUSULA PENAL-A favor del contratante, por desatención
de las obligaciones propias de la ejecución contractual con requerimiento
previo. Acumulación con la reclamación de perjuicios ante el incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de contrato. Aplicación del Artículo 1600 del Código
Civil. Reiteración de la sentencia de 23 de mayo de 1996. Cláusula abusiva. (SC170-2018; 15/02/2018)
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL–De la cláusula
penal con beneficio exclusivo para el proveedor por desatención de obligaciones
de la ejecución del contrato de suministro para distribución. (SC170-2018;
15/02/2018)
INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES–De cobro de
perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante y la reclamación de la
cláusula penal por incumplimiento de contrato de suministro para
distribución. Interpretación del
contrato. (SC170-2018; 15/02/2018)
OBJECIÓN POR ERROR GRAVE–Frente a dictamen pericial.
Desatención por carencia de fundamentos. Aplicación del artículo 238 del Código
de Procedimiento Civil. (SC170-2018; 15/02/2018)
CARGA DE LA PRUEBA–De quien reclama el reconocimiento de
perjuicios por incumplimiento de contractual para acreditar el daño.
Reiteración de las sentencias de 4 de abril de 1968, 17 de julio y 9 de
noviembre de 2006. (SC170-2018; 15/02/2018)
LUCRO CESANTE- Derivado de la terminación unilateral
en proceso de suministro para distribución de mercancía, se contrae al margen
de rentabilidad dejado de percibir por el distribuidor, durante el tiempo
fijado para el preaviso de 90 días. (SC170-2018; 15/02/2018)
la corporación
accionada, y su consecuente incumplimiento debiéndose condenar por los
perjuicios generados. Agotada la primera instancia el ad quo se apartó de
analizar la petición principal de la demanda para estudiar y denegar la
subsidiaria que pretendía el reconocimiento de un contrato de agencia
comercial. Tal decisión fue confirmada por el ad quem, pese a advertir que no
obstante el juez invirtió el orden de las pretensiones, acertó al considerar
que el contrato que rigió las relaciones entre las partes no fue uno de agencia
comercial, sino uno de suministro para distribución, pero que el sociedad
demanda dio fin al convenio correctamente y sin sustraerse de las obligaciones
pactadas. Presentado el recurso extraordinario, la Corte casó la
sentencia. En decisión sustitutiva la
Sala modificó la de primera instancia
para declarar la existencia del contrato, el incumplimiento de la
demandada por terminación unilateral, la condena por indemnización de
perjuicios; declaró infundada la objeción al dictamen pericial. En lo demás confirmó.
ANTECEDENTES
En el escrito de
demanda (fls. 519 a 543, cd. 2), se elevaron las peticiones que enseguida se
sintetizan:
1.1.1 Declarar que entre Philip Morris Colombia
S.A. y Marcar Distribuciones Ltda., se celebró contrato de distribución en
enero de 2000, que fue incumplido por la demandada por las siguientes razones:
(i.) efectuar unilateralmente y sin el previo aviso establecido en el contrato
modificación a la relación de productos objeto del mismo, del plazo conferido
para el pago de los productos, de los descuentos que concedía a favor de la
demandante; (ii.) darlo por terminado de manera unilateral, injustificada y
abusivamente; (iii.) no ejercer control suficiente sobre la actividad de sus
trabajadores y permitir que se presentaran ventas de productos en Bogotá
provenientes de la ciudad de Cali, a través de otros distribuidores y a un
precio inferior al suministrado por la demandada a Marcar Distribuciones Ltda.
1.1.2 Que se declare que Philip Morris Colombia
S.A. utilizó indebidamente la información obtenida por parte de Marcar
Distribuciones Ltda., en relación con los clientes de esta sociedad.
1.1.3 Se declare que Philip Morris Colombia S.A.
incumplió el contrato, al manifestar a los clientes de Marcar Distribuciones
Ltda., tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a ésta,
que no debían comprarle a esa sociedad productos de Philip Morris Colombia S.A.
1.1.4 Que se declare que la utilización indebida y
la manifestación de no comprar a Marcar Distribuciones Ltda., le implicó a la
demandante la pérdida de parte de sus clientes y el deterioro de su buen
nombre.
1.1.5 Que se declare que Philip Morris Colombia
S.A. está obligada a indemnizar a Marcar Distribuciones Ltda., los perjuicios
ocasionados por las conductas mencionadas y, consecuencialmente, se le condene
al pago de los mismos por concepto de daño emergente y lucro cesante, de
conformidad con la cuantía que se pruebe durante el proceso, así como la
cláusula penal pecuniaria, es decir la suma equivalente a 50 salarios mínimos
mensuales vigentes por cada incumplimiento que se demostrara en el proceso e
intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida desde la fecha en que se
generó cada uno de los incumplimientos del contrato y hasta la fecha del pago
efectivo, tanto sobre el valor de los perjuicios demostrados, como por el monto
de la cláusula penal pecuniaria pactada y se incluya la actualización monetaria
a que haya lugar
1.2 Como pretensiones subsidiarias enarboló las
siguientes:
1.2.1. Se declare
que entre Marcar Distribuciones Ltda., y Philip Morris Colombia S.A. se celebró
un contrato de agencia comercial en febrero de 2000, que fue incumplido por la
demandada, a más de las razones indicadas en el numeral anterior, por las
siguientes: (i.) no efectuar el suministro continuo de productos, de
conformidad con lo establecido contractualmente; (ii.) modificar la comisión
que concedía a favor de la demandante.
1.2.2. Que Philip
Morris Colombia .S.A., está obligada a pagar los perjuicios ocasionados por las
conductas antes mencionadas, por concepto de daño emergente y lucro cesante, de
conformidad con la cuantía que se demuestre en el proceso.
1.2.3. Que Philip
Morris Colombia S.A. está obligada a reconocer a favor de Marcar Distribuciones
Ltda., el valor de la prestación de que tratan los incisos primero y segundo
del artículo 1324 del Código de Comercio a la terminación del contrato, en la
cuantía que se demuestre en el proceso y, en ese orden, se le condene al pago
de las mismas.
1.2.4. Que las
referidas condenas incluyan la actualización monetaria a que haya lugar.
1.2.5. Que se
condene a Philip Morris Colombia S.A. al pago de la cláusula penal pecuniaria,
es decir, la suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes por cada
incumplimiento que se demuestre en el proceso, junto con los intereses
moratorios, causados desde la fecha en que se generó cada incumplimiento hasta
la fecha del pago efectivo, tanto sobre el valor de los perjuicios demostrados
como por el monto de la cláusula penal pecuniaria pactada.
2. Como soporte de las precedentes pretensiones,
se adujeron los hechos relevantes que pasan a compendiarse:
2.1. La sociedad
Philip Morris Colombia S.A. ha adelantado la comercialización de sus productos
en Colombia, a través de distribuidores, quienes proveen el comercio y éstos al
consumidor final.
2.2. En el
segundo semestre de 1999 Martha Ovidia Castro Mahecha presentó una propuesta a
la sociedad Philip Morris Colombia S.A. para desarrollar y atender el canal
tradicional, es decir la venta tienda a tienda, la cual es aceptada lo que
llevó a crear la sociedad Marcar Distribuciones Ltda.
2.3. En su inicio,
por decisión de Philip Morris S.A., Marcar Distribuciones Ltda., desarrolló su
actividad como sub-distribuidora, comercializando los productos de la demandada
a través de John Restrepo & Cía. único distribuidor autorizado, quien fue
un simple mandatario en la relación iniciada desde febrero de 2000.
2.4. Entre
febrero de 2000 y marzo 21 de 2002 Marcar Distribuciones Ltda. adquirió la
mercancía con un descuento del 5% en «pie de factura» y, a través de Nota
Crédito, Philip Morris Colombia S.A. reconocía a John Restrepo y Cía. un valor
adicional del 2% para un total de margen de ingreso o descuento del 7%, más una
paca real – una caja con 50 cartones de 10 cajetillas con 10 cigarrillos cada
una para un total de 10.000 cigarrillos- mensual, entregada directamente por la
demandada, como apoyo.
2.5. En febrero
de 2000, al realizar la venta en el canal tradicional, observó que el producto
legalmente importado tenía un valor superior por cartón aproximadamente
$3.000,00, con respecto del mismo producto que llegaba de contrabando, por lo
que inició un estudio, detectando que los proveedores se encontraban en el
Centro Comercial de la Sabana, en donde concentró gran parte de su actividad,
logrando venta legal y desplazando la ilegal con gran beneficio para Philip
Morris Colombia S.A. Comienza a crecer el canal mayorista que es el que atiende
los minoristas, a los tenderos y a los clientes del canal de consumo como
restaurantes, bares y tabernas.
2.6. La sociedad
Philip Morris Colombia S.A. y Marcar Distribuciones Ltda., firmaron un contrato
denominado “CONTRATO DE SUMINISTRO PARA DISTRIBUCIÓN”, con fecha 26 de marzo de
2002, reconocido por la demandante el 4 de abril de 2002 ante la Notaría 27 de Bogotá,
de conformidad con las exigencias de la demandada.
2.7. En el anexo
6 del citado contrato se señalaron las proyecciones de compras, que
permanecieron constantes entre marzo 26 de 2002 y comienzo del 2004, año en que
fueron modificadas. Proyectándose un promedio anual de 107.800 cartones, que
equivale a un promedio mensual de 8.983,33 cartones o 165,92 pacas, siendo el
mejor periodo anual de ventas el comprendido entre el 26 de marzo de 2002 al 25
de marzo de 2003, en el que vendió 3752,49 pacas de cigarrillo, con un promedio
mensual de 312,71 pacas, superando en un 188,47% la meta mínima exigida por la
demandada, en tanto que para el periodo 26 de marzo de 2003 a 26 de marzo de
2004 la demandante vendió 2461,11 pacas, con un promedio mensual de 205,09,
superando la meta mínima en un 123,61%.
2.8. El beneficio
económico para Marcar Distribuciones Ltda. quedó pactado en los dos últimos
folios del contrato, denominado «POLÍTICAS DE DESCUENTOS», en un porcentaje
sobre el valor de compra del distribuidor, repartido de la siguiente manera:
Descuento base 6.0%
Descuento por
información suministrada por el distribuidor 1.0%
Descuento por
número de vendedores 1.0%
Descuento por
programas de fuerza de ventas 1.0%
Marcar
Distribuciones Ltda., pagaba en efectivo. Por requerimiento de Philip Morris
Colombia S.A. de pagar con cheque, se reconoció adicionalmente a partir de
agosto de/022 un descuento del 0.3%
Es decir, un
total del 9.3% de las compras que la demandante efectuara a la demandada,
calculado sobre el precio con impuesto de la lista de precios del anexo N° 3
del contrato.
2.9. En
cumplimiento del numeral 10.7 de la cláusula del contrato denominada «DÉCIMA.
OBLIGACIONES ESPECIALES DEL DISTRIBUIDOR» Marcar Distribuciones Ltda., procedió
a comprar el software exigido, por un valor de $6.500.000,00 y un costo anual
de mantenimiento de $900.000,00 y el 6 de mayo de 2002 se le remitió a la
demandada la información requerida en el anexo N° 7 del contrato, con la cual
Philip Morris Colombia S.A. accede a la base de datos que la demandante enviaba
semanalmente y con ella a toda la información de su clientela.
2.10. Pese a lo
establecido en el contrato, y a la infraestructura que ya había hecho montar a
la demandante, Philip Morris Colombia S.A. empezó a generar unilateral e
ilegalmente cambios de fondo al contrato, sin el consentimiento de ésta.
2.11. Desde el
mes de abril de 2002, se inició la actividad de la demandada para bajar el
margen de ingreso de Marcar Distribuciones Ltda., frente a lo cual se mostró la
inconformidad con comunicaciones del 10 y 21 de mayo de 2002, sin recibir
respuesta, dejando de percibir ingresos, de acuerdo a cada una de las facturas
afectadas por valor de $162.947.438,00.
2.12. En agosto
de 2002 se le informó, que «no podía vender más de 95 pacas de Marlboro en el
Centro Comercial La Sabana y le entregaron un listado “extractado” de los
clientes de la demandante, denominado por la Demandada “CLIENTES APADRINADOS
MARCAR DISTRIBUCIONES”»; clientes donde tenía el 80 % de las ventas y de los 80
clientes, sin justificación alguna abusivamente, se le da la orden de venderle
sólo a 12. Clientes conseguidos por ella, «que le fueron arrebatados por la
Demandada con base en la información y el trabajo de la demandante» y con
posterioridad funcionarios de Philip Morris Colombia S.A. visitaron a la
clientela de Marcar Distribuciones LTDA. «en el Centro Comercial La Sabana y en
clara violación de la ley, les dijeron a los clientes de la demandante que
tenían que comprar a otros distribuidores».
2.13. El 15 de
agosto de 2002 protesta por el cambio de políticas sobre el manejo de pedidos,
que no consultaba la realidad del mercado, sin obtener respuesta, en tanto que
el 22 de agosto siguiente, mediante «CARTA ACUERDO N° 2002-105» la Gerencia Nacional de
Ventas de la demandada ratificó por escrito el cambio unilateral, inconsulta e
ilegal de las condiciones del contrato, convirtiendo la palabra “autorizado” en
una verdadera obligación impuesta desapareciendo el término “sugerido que
expresa la carta y obliga a vender al precio mencionado de $19.900,00, lo que
trajo como resultado la caída de las ventas para los meses de agosto,
septiembre y octubre de 2002.
2.14. El 23 de
septiembre siguiente la demandada modificó la lista de los clientes, dejándola
restringida a 11 de ellos, según fax enviado a la demandante. Lista denominada
por Philip Morris Colombia S.A. «como “SUBDISTRIBUIDORES LA 18 – VOLUMEN
ASIGNADO A MARCAR” que no son otros que una parte de los clientes propios de
Marcar Distribuciones Ltda. Abusó de su posición dominante y continuó con su
competencia desleal, además del incumplimiento de las cláusulas del contrato».
2.15. A finales
de octubre del mismo año Philip Morris Colombia S.A. introduce un nuevo
producto en el mercado L & M, para
lo cual levanta la orden de restricción de ventas de los clientes de Marcar
Distribuciones Ltda., quien en el mes de noviembre de ese año vende 322 pacas,
resaltando que cuando la demandada vuelve y despacha, la demandante nuevamente
crece en ventas.
2.16. En
diciembre de 2002 las prácticas ejercidas ilegalmente por la demandada no son
sólo la rebaja en el margen de ingresos y las restricciones de su propia
clientela, sino que le agrega un nuevo ingrediente, cual es, negarle los
despachos, sin aducir explicación alguna, por lo que no realizó el suministro
continuo de los productos a favor de la demandante, lo que motivó que ésta
volviera a disminuir el volumen de ventas, y a quien «solo le fue despachado la
Orden de Compra del 17 de diciembre de 2002 por tan solo 30 pacas. Ninguno de
los clientes del canal mayorista pudo ser atendido por Marcar Distribuciones
Ltda.»
2.17. Dentro del
plan de asfixia, la demandada aplicó restricciones relacionadas con el precio
de venta a los clientes de la demandante, sin dar el aviso previo de 30 días
antes de dar aplicación a la modificación de la lista de precios y, de otra
parte, utilizó estas modificaciones para rebajar el margen de ingreso, o lo que
se denomina descuento, lo que provocó un desequilibrio contractual y económico
en el negocio, porque sólo se beneficiaba la demandada, al crecer el número de
pacas vendidas, y el comercio general, al obtener este descuento en las ventas,
todo a costa de la demandante.
2.18. En el
segundo semestre de 2003 se dio abastecimiento del producto que importaba la
demandante en el canal mayorista (Centro Comercial La Sabana) desde la ciudad
de Cali, a precios muy inferiores a los autorizados para la demandante, lo que
se cuestiona al ser la demandada la única importadora autorizada de Marlboro en
Colombia, imputándole, por lo menos, una falta de diligencia profesional
inexcusable, lo que le representó una disminución de sus ingresos por
$38.068.899,00.
2.19. Sostuvo,
que algunas órdenes de compra que fueron remitidas a la demandada –relacionadas
en la demanda- no fueron despachadas, sin justificación alguna y sin el aviso
señalado en la cláusula quinta del contrato, generando con ello la disminución
de sus ingresos, en cuantías de $18.444.458,00, $1.597.275,00, $4.152.915,00,
$7.347.465,00.
2.20. El 3 de
marzo de 2004, mediante comunicación PMC-018/04, la Treasury Manager de Philip
Morris Colombia S.A. le exigió a la demandante hacer las compras de todos los
productos únicamente mediante pago de contado, con un descuento del 3%, pese a
la existencia de un cupo rotatorio de $400.000.000,00, aprobado a Marcar
Distribuciones Ltda., con un plazo para pago de un término de 45 días; medida
que no es sólo violatoria de lo pactado, sino que «se dirigió a afectar
directamente la Caja de la Demandante, pues dentro del plan de marchitamiento
resultaba un golpe recio ya que suprimía la liquidez de la sociedad».
2.21. El 25 de
marzo de 2004 Philip Morris Colombia S.A. envió a Marcar Distribuciones Ltda.
la comunicación. N° 02904-04, en
la cual expresamente le señala que tenían la intención de terminar el contrato,
motivo por el cual, «si esta propuesta es aceptada por usted, por favor,
indíquelo mediante la firma de la copia de esta carta en el espacio destinado
abajo y devolverla a nuestra atención»; propuesta que no fue aceptada por la
demandante, al afirmar en la parte superior «recibido para REVISIÓN y estudio
no implica aceptación».
2.22. Con
posterioridad a ello, la demandada realizó otros despachos y entregó a la
demandante la proyección de compras esperadas para el año 2004, pero después
volvió a dejar de despachar otra orden de compra sin justificación alguna,
generándole una disminución en el ingreso de $2.875.095,00, dejando de realizar
el suministro continuo de los productos, sin explicación y sin previo aviso,
dentro de los términos y condiciones establecidas en el contrato.
2.23. El 30 de
marzo siguiente, el Gerente Nacional de Ventas le informó sobre el diseño de un
nuevo modelo de distribución, dándole instrucciones verbales para que se
pusiera en contacto con Global Wine & Spirits Ltda., a lo cual el 1° de
abril solicitó a Philip Morris Colombia S.A. la ratificación por escrito de la
nueva propuesta, sin obtener respuesta.
2.24. En el mes
de mayo del mismo año, pese a la falta de respuesta escrita de la demandada, se
reunió en las oficinas de Global Wine & Spirits Ltda. con la Gerente
Financiera y la Gerente Nacional de Ventas, señoras Ruth Virginia Pineda y
Sonia Janet Alfonso, respectivamente; hechos que llevaron a la demandante a la
convicción de que el contrato se había prorrogado, como en efecto lo fue, «pues
de que otra manera se explican los hechos posteriores incluida la manifestación
inequívoca de la misma Demandada en la carta del 13 de abril de 2004, F & A
039/04 dirigida a PROTABACO S.A. donde afirma contundentemente que el contrato
estuvo vigente hasta el 30 de marzo de 2004».
2.25. Philip
Morris Colombia S.A. nunca manifestó inconformismo o incumplimiento alguno con
las actividades comerciales de Marcar Distribuciones Ltda., por el contrario,
expidió referencias comerciales favorables para la entidad, quien tuvo un
comportamiento contractual, comercial, profesional y ético impecable. «Las
compras de la Demandante no excedieron el cupo de crédito otorgado. Se pagó
dentro de los plazos establecidos en el contrato o se pagó antes del
vencimiento».
2.26. Las
actuaciones de la demandada conllevaron que Marcar Distribuciones Ltda.,
liquidara la fuerza de venta y contratos de trabajo existentes, sin poder
cancelar desde el 2004 las liquidaciones laborales respectivas; la terminación
unilateral sin justa causa del contrato «determinó que la demandante dejara de
percibir los ingresos de la proyección entregada por Philip Morris Colombia
S.A. para todo el año de la prórroga automática 2004-2005».
2.27. Señala, que
el «contrato firmado entre las partes, es un típico contrato de adhesión en el
cual el objetivo buscado era consolidar el mercado de cigarrillos en una zona a
la cual le era difícil acceder a la Demandada y aprovechar la clientela de la
Demandante, regulando los precios dentro del mercado a cambio de un descuento
que beneficiaba al distribuidor, pero a costa de la Demandada».
2.28. La
demandada siempre aceptó todas las ofertas de compra enviadas por la demandante,
pero no todas fueron despachadas en el término acordado de diez (10) días
calendario contados desde el recibo, y si bien tenía la opción de no aceptar
las órdenes de compra debía informarlo por escrito en un término de cinco (5)
días, lo que no se cumplió, pues «la forma de enterarse para la Demandante, fue
con la falta de despacho de los productos».
2.29. La
demandante violó la cláusula 27 del contrato sobre información confidencial,
«al usar para su lucro la información confidencial de los clientes del
distribuidor y limitó la posibilidad de ampliar el mercado de la Demandante e
incluso se le generaron obstáculos para con su misma clientela, amen que su
“principal trabajo lo realizaba en el “Centro Comercial La Sabana”. Las
actuaciones de la Demandada llevaron … a salir del Canal Mayorista en el que
realizaba un alto porcentaje de sus ventas» y la «Demandada incluso llegó a
ordenar a la Demandante que tenía que vender menos y además sólo a algunos de
los clientes que MARCAR DISTRIBUCIONES LTDA tenía».
3. El juzgado al que le correspondió conocer el
asunto, que lo fue el Treinta y Nueve Civil del Circuito de esta capital,
admitió la demanda con auto del 20 de junio de 2007 (fl. 545 Cd 2), que
notificó a la convocada el 18 de julio de la misma calenda (fl. 555, cd. 1).
4. Dentro del término de traslado, que siguió al
enteramiento personal atrás relacionado, Philip Morris Colombia S.A. formuló
las excepciones que denominó: Entre Philip Morris y Marcar no se celebró un
contrato de distribución en febrero de 2000; Philip Morris no incumplió el
contrato como consecuencia de que lo dio por terminado en forma unilateral,
injustificada y abusiva; Philip Morris no incumplió su obligación de despachar
las mercancías solicitadas por Marcar; Philip Morris no incumplió el contrato como
consecuencia de haber modificado unilateralmente la relación de productos; el
plazo para el pago de productos y los descuentos establecidos contractualmente;
Philip Morris no incumplió el contrato al permitir que se presentaran ventas en
Bogotá de productos provenientes de la ciudad de Cali, por intermedio de otros
distribuidores y a un precio inferior al suministrado a Marcar; Philip Morris
no utilizó ningún tipo de información obtenida de Marcar en relación con los
clientes de esa sociedad; Philip Morris no incumplió el contrato al
manifestarle a los clientes de Marcar que no le compraran productos a ella; no
hay lugar a indemnización de perjuicios; las pretensiones subsidiarias no
pueden prosperar, por cuanto no se celebró un contrato de agencia comercial.
5. Rituado el trámite que le es propio a la
primera instancia, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Descongestión de esta
ciudad le puso fin, con sentencia del 16 de diciembre de 2010 (fls. 1146 a
1152, cd. 3), en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas
a la demandante.
6 Apelado dicho fallo por Marcar Distribuciones
Ltda., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil,
mediante el suyo, que data del 10 de junio de 2011, lo confirmó con
modificación del numeral 1° de su parte resolutiva, «para declarar que entre
las sociedades Philip Morris Colombia S.A. y Marcar Distribuciones Ltda. se
celebró un contrato de suministro para distribución el 26 de marzo de 2002, el
cual se dio por terminado el 26 de marzo de 2004» (fls. 29 a 50, cuaderno 7).
7. En virtud del recurso extraordinario de
casación que Marcar Distribuciones Ltda. interpuso contra el fallo del ad quem,
esta Corporación, mediante sentencia del 13 de mayo de 2014, lo casó y decretó
la práctica de un dictamen pericial por parte de experto contable (fls. 103 a
179 precedentes).
8. El auxiliar designado por esta Corporación
presentó el informe requerido que fue sometido a la contradicción de las
partes, frente a lo cual el extremo convocado solicitó aclaración y
complementación que le fue oportunamente ordenada y rendida éstas dentro del
traslado de ley lo objetó por error grave.
LA SENTENCIA DE
CASACIÓN
En el estudio del
recurso extraordinario, realizado en la sentencia de mayo 13 de 2014, esta
Corte dejó sentado, que «de suyo surge que la controversia suscitada en el
presente asunto proviene de una relación contractual, concretamente, de un
negocio de suministro para distribución, como así lo llamaron las partes y
quedó ratificado por el ad-quem; circunstancia esta última que, en lo que
interesa al presente fallo, es un asunto alrededor del cual no existe
diferencia que ventilar, por existir total acuerdo», anotando más adelante que
«el negocio de suministro para distribución que vinculó a las partes de este
litigio, realizado en ejercicio pleno de la potestad atribuida por la
legislación vigente y reflejo inequívoco de la aludida voluntad privada, en los
precisos términos que fue concebido, en rigor, no contiene regulación
específica en las disposiciones actuales; no empece su frecuente utilización en
actividades de comercio, no hay un referente de orden legal concreto, que
regente su definición, formación, desarrollo y maneras de culminar dicho
pacto», el cual en todo caso una vez perfeccionado «y respondan a ese referente
contractual típico o atípico, les asiste una realidad innegable y es que, por
mandato legal, son ley para quienes los han formado, como así está consagrado
en el artículo 1602 del C.C.», adentrándose en el examen de los antecedentes normativos.
Tras lo cual anota que «[E]n todo caso, los pactos celebrados, una vez devengan
perfeccionados y respondan a ese referente contractual típico o atípico, les
asiste una realidad innegable y es que, por mandato legal, son ley para quienes
los han formado, como así está consagrado en el artículo 1602 del C.C», de
suerte que «igual que todo vínculo negocial, el concertado por los aquí
contendientes, está sujeto a las reglas generales de interpretación anejas a
cualquier acuerdo, atendiendo por supuesto, su naturaleza y características,
como así lo regulan los artículos 1618 y ss del Código Civil Colombiano».
La censura se
soportó en nueve (9) cargos, de los cuales, los tres (3) primeros, compendió la
Corte, en conjunto «se dirigen a cuestionar, en primer lugar, la vigencia del
contrato ajustado por las partes y, luego, en el evento de aceptarse su
culminación, atendiendo el clausulado inserto en el texto del mismo, se
reprocha la forma en que la demandada puso punto final al convenio y, en
particular, su irregular comportamiento, dado que al optar por la cesación del
pacto, no se comportó de buena fe, abusó de sus derechos y contrarió sus
propios actos», por lo que al estudiar la apreciación que hiciera el Tribunal
de la carta remitida por Philip Morris Colombia S.A., mediante la cual comunicó
su voluntad de finiquitar el contrato, estima que no se trató de una propuesta
de terminación sino un verdadero enteramiento de su intención de ponerle fin,
de manera unilateral, motivo por el cual no se le puede atribuir error alguno,
«dado que no trasluce ni absurdo ni arbitrario, corresponde respetarlo en esta
sede, pues no puede olvidarse que la autonomía de la que gozan los funcionarios
de instancia, deviene invulnerable en el recurso extraordinario de casación,
salvo evidencias de yerros protuberantes, que, como se dijo, no se dan en este
caso analizado».
No obstante lo
anterior, frente a esa terminación unilateral y súbita que hiciera la
demandada, refiere que, «resulta incontrovertible que a pesar de existir
cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier
tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la
existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la
culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para
lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar
perjuicios».
Remata el
análisis de los mentados cargos diciendo, que: «[E]n conclusión, demostrado
como quedó que el Tribunal pasó por alto realizar un estudio más profundo sobre
la forma unilateral como fue dado por finalizado el convenio de suministro para
distribución de los cigarrillos Marlboro, no obstante estar acordado por los
contratantes, se estructuró el yerro planteado, lo que abre paso a la acusación
e impone la adopción de los correctivos pertinentes, pues la culminación del
negocio en la forma abrupta en que se hizo y sin preaviso prudencial, afectó el
principio de la buena fe y de lealtad que debe regir en la ejecución de los
contratos, lo que aparejó el detrimento denunciado». (Subrayas ajenas).
En relación con
los otros seis (6) cargos, que se enfilaron a cuestionar, según lo precisó la
Corte al abordar su estudio, «al desconocimiento por parte de la proveedora,
sociedad Philip Morris Colombia S.A., de los compromisos surgidos del contrato
de distribución, incumplimiento referido a temas puntuales como: i) no
despachar varias órdenes de compra; ii) gestar el cambio de clientes entre
distribuidores ubicados en la Capital; iii) estimular que a la ciudad de Bogotá
llegaran distribuidores de Cali; además, que los mismos vendieran el producto
(cigarrillos Marlboro) a un precio inferior; y, iv) por la modificación, de
manera unilateral e inconsulta, de los descuentos que había concertado con la
actora». Y tras el análisis que al desatar el recurso extraordinario realizó
esta Corporación se concluyó, que «[E]n ese contexto, la interpretación del
acusador no refulge ajustada a los parámetros del contrato ni de la ley; su
percepción destella sólo eso, la personal forma de apreciar el contenido del
documento a partir de su texto literal y evaluado de manera parcial, más no
aduce elemento alguno que informe sobre el alcance que las partes quisieron
brindar a esa cláusula, menos con la contundencia necesaria para infirmar lo
que reluce de la carta memorada. Bajo esa perspectiva, emerge, entonces, que la
réplica formulada a la sentencia emitida proviene, en estrictez, no de un error
del fallador, sino de una diferente manera de concebir el trabajo del Tribunal;
es decir, la distribuidora no coincide con la interpretación que el ad-quem
prodigó al contrato de distribución y, en particular, a la cláusula sexta del
mismo. En todo caso, no constituye una trasgresión de lo pactado por parte de
la sociedad Philips Morris.
EL FALLO DE
PRIMERA INSTANCIA
Luego de
delimitar que se está en un asunto de responsabilidad contractual y la
necesidad de acreditar los presupuestos de procedencia de la misma, previa
remembranza de la agencia comercial, como forma de intermediación comercial,
pasó a verificar la satisfacción en el sub lite de esos requisitos, con el
siguiente resultado:
1. Sostuvo, que «la parte demandante falló en su
intento de acreditar que su actividad se dirigió a la conquista, ampliación o
reconquista del mercado de productos de la accionada en beneficio de PHILIP
MORRIS S.A. por cuenta de ésta o que los negocios con base en dichos productos
hubieren sido encomendados por la aquí demandada; por el contrario la prueba
arrimada al plenario conduce a demostrar que su actividad la desplegó en
beneficio e interés mercantil propio y exclusivo».
2. «El caudal probatorio con que se nutrió este
informativo, especialmente la documental y la pericial, apuntan a dejar en
claro que la relación comercial existente entre las partes del proceso giró en
torno a la concreción o realización de compraventas mercantiles de un producto
destinado a la reventa bajo la modalidad de suministro, conclusión que
encuentra asidero en la gran cantidad de ordene de compra y facturas cambiarias
adosadas al expediente…» Así las cosas «no surge la conclusión que entre las partes
del proceso se hubiera celebrado contrato de agencia comercial, de distribución
propiamente dicho, o contrato de adhesión, pues el simple suministro de un
producto destinado a la reventa, aún adicionado con otras condiciones no da
lugar a los negocios jurídicos preanotados, a pesar de que esa actividad se
haya desplegado de forma reiterada, continua y permanente a lo largo de unos
años, ese solo hecho no muta en alguno de esos tipos de contrato señalados por
la actora en su demanda».
3. Concluye diciendo, que el demandante «mercadeó
productos propios no ajenos, es la razón por la cual se torna innecesario el
estudio de los demás elementos de la acción formulada en la demanda, al no
acreditarse la existencia del primero de los presupuestos». Puntualizando, que
debe «tener en cuenta la accionante que la compraventa de mercancías para
posterior reventa, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia es generadora
de otros contratos tales como los que se invocan en la demanda y en el alegato
de conclusión u otras de similares naturaleza y características, pues de ella
–la compraventa- no se desprende que el vendedor esté obligado a pagar al
comprador remuneración alguna efectúese o no el negocio, ni el comprador a dar
información acerca de las condiciones del mercadeo para valorar la conveniencia
de cada negocio, ni que la empresa del comprador esté dirigida a la conquista,
reconquista, conservación o ampliación de la clientela para el empresario
fabricante…».
LA APELACIÓN
Inconforme con la
decisión de primera instancia la sociedad Marcar Distribuciones Ltda. formuló
el recurso de alzada, para que el superior la revoque y, en su lugar acceda a
las pretensiones, con soporte en los argumentos que por los restringidos
alcances del presente fallo sustitutivo, según más adelante se explicará,
sucintamente se exponen:
a) Cuestiona que el juez no tuviera en
consideración que «el suministro tiene diversas formas. Una de ellas es el
suministro a un consumidor final y la otra es la del suministro a un
intermediario que se encarga de la distribución del producto», siendo a este
último al que se hizo referencia en la demanda como contrato de distribución, y
de haber entendido así la demanda era evidente que ha debido declarar las
pretensiones principales, habida consideración que «allí se ve claramente como
la existencia del suministro para la distribución era clara desde la demanda».
b) Señala que no obstante lo anterior, «el
juzgado falló igualmente porque lo que existió entre las partes fue un contrato
de agencia mercantil, como se dejó claramente expuesto en los alegatos de
conclusión», pero que, «en adición a lo anterior, la demanda no se quedaba
únicamente en si existía o no un contrato de agencia, suministro o como
quisiera denominarlo el juez de descongestión. No, la demanda tenía una serie
de pretensiones adicionales que se derivaban del incumplimiento de la relación
contractual, sin importar cuál hubiera sido esta»; refiriendo algunas de las
conductas que, considera, constituyen incumplimiento, para rematar diciendo,
que Philip Morris «dio terminación al contrato de suministro para la
distribución o de agencia mercantil, sin tener en cuenta lo establecido en la
ley».
c) Ante el juzgador de segunda instancia refiere,
que la pretensión principal era que se declarara la existencia de un contrato
de distribución, que corresponde a una clase de suministro, «por lo que no
tenía sentido que el juzgado se haya limitado a analizar si existía o no un
contrato de agencia comercial». No obstante anota que «la realidad del contrato
era la de un contrato de agencia mercantil, por lo que no debieron prosperar
las pretensiones principales, sino las subsidiarias, las que se diferencias,
esencialmente, en la naturaleza del contrato (distribución- agencia)».
d) Aduce que Philip Morris «no terminó el
contrato respectivo dentro de los términos de ley, en la medida en que la carta
de terminación fue ilegal. Así lo establece el art. 973 del Código de Comercio,
aplicable tanto al contrato de suministro, como al contrato de agencia mercantil,
por remisión a las normas del contrato de suministro (artículo 1330 C. Co.
(sic)). En esta medida, el contrato no habría terminado y PHILIP MORRIS habría
incurrido en incumplimiento del mismo, debiendo indemnizar los perjuicios
causados» y si se entendiera que terminó «lo fue en forma unilateral, abusiva y
en incumplimiento de las normas que regulan el contrato (ya se entienda agencia
o suministro)».
CONSIDERACIONES
1. Como viene de registrarse, el fallo
desestimatorio de las pretensiones dictado en primera instancia fue apelado por
la sociedad demandante y el tribunal, al desatar dicha impugnación, confirmó
tal proveído modificándolo para declarar la existencia del contrato de
suministro para distribución celebrado el 26 de marzo de 2002, el cual se dio
por terminado el 26 de marzo de 2004, confirmando la negativa de las restantes
pretensiones, particularmente la declaración de incumplimiento contractual que
se imputa a la demandada y las consecuentes condenas patrimoniales que se
estima de ello se generan.
2. Como quedó visto, contra el fallo del ad quem,
la demandante recurrió en casación y, en desarrollo de tal impugnación
extraordinaria, propuso nueve (9) cargos, de los cuales, resultaron prósperos
únicamente los tres primeros que se dirigieron «a cuestionar, en primer lugar,
la vigencia del contrato ajustado por las partes y, luego, en el evento de
aceptarse su culminación, atendiendo el clausulado inserto en el texto del
mismo, se reprocha la forma en que la demandada puso punto final al convenio y,
en particular, su irregular comportamiento, dado que al optar por la cesación
del pacto, no se comportó de buena fe, abusó de sus derechos y contrarió sus
propios actos».
3. La Corte, en resumen, coligió la comisión por
parte del Tribunal, en primer lugar, de error de hecho en la apreciación de las
pruebas, particularmente el contrato de distribución celebrado entre las partes
el día 26 de marzo de 2002 y la misiva del 25 de marzo de 2004, mediante la
cual Philip Morris Colombia S.A., de manera unilateral, puso fin al vínculo
negocial que lo ligaba con Marcar Distribuciones Ltda., pues «en el entendido
que el negocio aquí concertado por las partes (suministro para distribución),
en la medida en que no cuenta con una regulación normativa que lo regente, como
quedó plasmado en párrafos anteriores, situación que habilitó encuadrarlo en el
de suministro, por razón de esa hermenéutica, el Tribunal debió aplicar al
presente asunto esa regla»; refiriéndose a la contenida en el art. 977 del
Código de Comercio y, en ese orden, «inevitable era, entonces, la presencia de
un aviso anticipado para considerar que la culminación del negocio resultaba
ajustada a la legalidad, evitando así la sorpresa o informe inesperado de su
finalización».
4. El quiebre de la sentencia de segundo grado,
en virtud de la prosperidad de los indicados cargos, con los alcances
restringidos que respecto de ellos fijó la Sala, determina que su actividad en
el presente fallo de remplazo deba limitarse a resolver los reclamos planteados
por el demandante referentes a las repercusiones que tiene la decisión de la
demandada de finiquitar el contrato que lo vinculaba con la actora de manera
tempestiva y las consecuencias patrimoniales que a partir de ello pudieran
causarse.
5. Sobre lo primero, se establece en definitiva
que, como ya fue expuesto, en los contratos van inmersas no sólo las expresas
estipulaciones que las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad,
determinen como marco directo de su relación negocial, a las cuales se deberán
sujetar, sino también aquellas que por su alcance resulten de su naturaleza, de
manera particular los principios de lealtad y buena fe contractual, que se
exige desde la misma etapa de los acercamientos preliminares hasta el periodo
de ejecución e incluso de liquidación o culminación del negocio.
Estas directrices
han sido recogidas expresamente en el ordenamiento interno al imponer el
legislador el imperativo de cumplimiento; es así como el artículo 1602 del
C.C., dispone que «todo contrato válidamente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o causas
legales», lo que trae aparejado que el contrato celebrado en esas condiciones
está llamado a ser cumplido y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, las
partes están compelidas a atender a cabalidad todas y cada una de las
obligaciones que de él emanan, so pena que su incumplimiento, falta de
ejecución o ejecución tardía o defectuosa, sea sancionada a título de
responsabilidad subjetiva y por culpa, siendo posible exonerarse, en principio,
únicamente por causas que justifiquen la conducta, no imputables al contratante
fallido, como son la fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa
del cocontratante, según el asunto y los términos del contrato, teniendo
presente en todo caso que «siempre que resulte posible prever un hecho capaz de
oponerse a la ejecución del contrato y que se pueda evitar con diligencia y
cuidado, no habrá fuerza mayor ni caso fortuito» (CSJ SC11822-2015 de 3 de sept.
de 2015 exp. 2009-00429)
En punto de la
buena fe en la ejecución de los contratos el artículo 1603 del mismo estatuto
es refulgente al precisar, que «los contratos deben ejecutarse de buena fe y,
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley
le pertenecen a ella».
En este orden, si
bien en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria, en caso
de no cumplirse lo pactado, lo que habilita al contratante cumplido para pedir
a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del negocio y que, además, las
partes igualmente pueden acordar las causas, formas o tiempos en que pondrán
fin a su vínculo contractual, al no estar ello prohibido, al hacer uso de dicha
prerrogativa igualmente deberán honrar el principio de la buena fe, que en esta
materia tiene como norte reducir al máximo la afectación patrimonial que de
dicha ruptura podría emerger.
6. En el presente caso, en la cláusula décima
tercera del contrato, se pactó un término de duración de un (1) año, que «se
entenderá prorrogado por igual término a no ser que una de las partes
manifieste su intención de no prorrogarlo, mediante escrito que dirigirá a la
otra parte.
No obstante lo
anterior cualquiera de las Partes podrá dar por terminado el presente Contrato,
en cualquier momento, con una antelación no menor de 90 días calendario
mediante escrito que dirigirá a la otra parte».
De acuerdo con
ello, es inocultable que la voluntad de las partes fue no solo acordar una
prórroga automática del contrato, sino también dejar abierta la posibilidad de
poner fin al mismo, aun antes del vencimiento del año acordado, o en el curso
de cualquiera de sus prórrogas si las hubiera, esto es, que no necesariamente
debía perdurar la relación por periodos de un año pactado.
Empero, como bien
se apuntó, por la naturaleza del contrato celebrado y que en su desarrollo no
estaban involucrados, exclusivamente, los intereses de los contratantes, sino
también los de terceros, como son los comerciantes a quienes estaba destinada
la comercialización del producto y consumidores finales del mismo, en un
ejercicio de colaboración y duración «culminar el contrato en un lapso corto de
tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y ese mismo
efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación inesperada; en
otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso previo, se
genera o compromete al distribuidor, quien por lo imprevisto de la noticia, no
alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que, en línea
general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados sus
ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le
prevendrá para liquidar personal, activos, etc.,» (Sent. Cas. Civ. 5851-2014 de
13 de mayo de 2014); por tanto, era dable tomar en consideración ese hito
temporal de noventa (90) días, igualmente acordado, como parámetro para evitar
la afectación del cocontratante, utilizándolo como tiempo razonable de preaviso
para culminar la relación por la sola consumación del tiempo, lo que no se
hizo.
En efecto, dan
cuenta las pruebas arrimadas que, contrario a dichos principios, Philip Morris
Colombia S.A., muy a pesar que con su conducta no ponía de manifiesto una
voluntad inequívoca de no extender la relación por un periodo adicional, si en
cuenta se tiene que las órdenes de compra expedidas por Marcar Distribuciones
Ltda., eran unas veces atendidas otras no, pero, emitiendo las facturas,
incluso, con vencimiento posterior a la fecha en que debería finalizar el
contrato, poniendo al corriente de ésta las proyecciones de ventas que se
esperaban para el nuevo periodo, entre otras, de manera abrupta emite la
comunicación del 25 de marzo de 2004 (fl. 383), mediante la cual fulmina el
acuerdo, poniéndole de presente su decisión de «no extender “El contrato”
posterior al 26 de marzo de 2004».
Este proceder, es
susceptible de ser calificado como un incumplimiento contractual, al no haberse
acatado debidamente las reglas de terminación que de su alcance y naturaleza se
imponían, pues como aquí se dijo
no admite
discusión que si la remuneración del distribuidor proviene de las mismas
ventas, el no lograr el volumen necesario de ellas o culminar el contrato en un
lapso corto de tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y
ese mismo efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación
inesperada; en otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso
previo, se genera o compromete al distribuidor, quien por lo imprevisto de la
noticia, no alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que,
en línea general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados
sus ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le
prevendrá para liquidar personal, activos, etc.». (Sent. 5851-2014 ya citada).
Lo anterior,
permite colegir que, efectivamente, la sociedad Philip Morris Colombia S.A.,
sin que medie causa que lo justifique, incurrió en el incumplimiento
contractual que se le imputa por la firma Marcar Distribuciones Ltda.,
haciéndolo así responsable civilmente de los perjuicios que de su proceder
emanan, lo que obliga a que se deba modificar la sentencia apelada para así
declararlo.
7. De acuerdo con lo indicado, emerge la
necesidad de examinar las pretensiones consecuenciales de condena que se
plantearon en la demanda, y en desarrollo de ese cometido, de manera liminar,
se deben hacer algunas precisiones.
7.1. La primera
que, en aras de establecer su verdadera causación y cuantía esta Corporación
decretó dictamen pericial, que debidamente incorporado y agotada su
contradicción, fue objetado por error grave, por el extremo convocado, quien se
limitó a exponer sus propias apreciaciones sobre el alcance y contenido del
mismo, con soporte en argumentos que ya fueron expuestos como motivos de
oposición a las pretensiones del convocante, a modo de simple alegato, sin
adjuntar o solicitar prueba alguna para evidenciar el error, desatendiendo la
carga demostrativa, que le impone el artículo 238 del C.P.C., lo que resulta
suficiente para declarar infundada la misma, sin perjuicio del análisis crítico
que habrá de hacer la Sala de dicha pericia para la resolución del caso.
7.2. La segunda,
que aun cuando en la acción de incumplimiento contractual es dable reclamar el
reconocimiento de los perjuicios, en su doble connotación de daño emergente y
lucro cesante, no lo es menos que para ello resulta ineludible que el perjuicio
reclamado tenga como causa eficiente aquel incumplimiento, y que los mismos
sean ciertos y concretos y no meramente hipotéticos o eventuales, teniendo el
reclamante la carga de su demostración, como ha tenido oportunidad de
indicarlo, de manera reiterada, esta Corporación, señalando que «dentro del
concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento
primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija
el ordenamiento. De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que
el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como
empírica sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante
cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria» (Sent. Cas.
Civ. de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, Pág. 62, reiterada en Sent. Cas. Civ.
de 17 de julio de 2006, Exp. No. 02097-01)” (Sent. Cas. Civ. de 9 de noviembre
de 2006, Exp. 2003-00015-01).
7.3. Tercera, que
a los contratantes les está permitido acordar, de manera previa, la forma como
deberán ser reparados los perjuicios en el caso de incumplirse o cumplirse
defectuosamente, las obligaciones contractuales, mediante la fijación de una
cláusula penal que, de conformidad con lo indicado en el art 1592 del C.C. «es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligación principal»; estipulación que permite eximir al
reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con
ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál la naturaleza de
éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et
de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario,
extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los
perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano.
No obstante, como
dichos conceptos constituyen en últimas modalidades para procurar dejar indemne
el patrimonio del afectado, la reclamación de perjuicios y la cláusula penal no
podrán acumularse, salvo estipulación expresa en contrario (art. 1600 C.C.); así
lo ha indicado la Corte al decir, lo siguiente:
«la cláusula
penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido
patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de
indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso
de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como
compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los
cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no
tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que,
como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los
susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa
es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se
acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por
vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular,
permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia,
el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la
indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una
liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición
de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a
forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado
contrato” (Sent. Cas. Civ. de 23 de mayo de 1996, Exp. 4607).
8. Atendiendo lo anterior, determinado como fue
que Philip Morris S.A., sin que mediara causa que justificara su abrupto
proceder, puso fin a la relación negocial sin avisar de manera anticipada a su
cocontratante Marcar Distribuciones Ltda., lo que es susceptible de calificar
como un incumplimiento contractual, deviene civilmente responsables de los
perjuicios que ello generó, y que sería del caso reconocer, en atención a la
reclamación que de ellos se hiciera en la demanda.
8.1. Empero, no
puede soslayar la Sala que, de manera impropia, el demandante en las
pretensiones UNDÉCIMA y DÉCIMA TERCERA acumula, para efecto de su reparación,
el cobro de los perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante y la
cláusula penal indicada en el contrato, lo que no es de recibo y obliga a que
se deba desestimar ésta última pretensión.
Lo anterior
porque, expresamente, la cláusula VÍGESIMA TERCERA del contrato reza, que «El
incumplimiento de cualquier obligación derivada del presente Contrato por el
Distribuidor, que no hubiere sido remediada por el distribuidor en un término
máximo de 30 días calendarios contados a partir de la fecha de recibo de la
comunicación enviada por el Proveedor al Distribuidor en la cual haga constar
el incumplimiento, dará derecho al Proveedor a exigir el pago de una pena, que
no tiene la condición de estimación anticipada de perjuicios, equivalente a la
suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales.
Para estos
efectos el Distribuidor renuncia a cualquier requerimiento judicial o privado,
de manera que bastará la manifestación del Proveedor sobre el incumplimiento,
expresada por escrito, para que pueda cobrarse judicialmente la suma
mencionada…», lo que podría interpretarse como una cláusula penal pactada en
beneficio exclusivo del Proveedor –Philip Morris S.A.- que, en principio, haría
inviable al Distribuidor –Marcar Distribuciones Ltda.- pretender hacerla
efectiva en su favor.
Pero si aún se
desatendiera ese tenor literal de la estipulación contractual, por lo odioso
-al ser como es un contrato bilateral, que permitiría calificar la misma como
una cláusula abusiva, en razón a que esa literalidad generaría un desequilibrio
jurídico injustificado en el contrato, contrario al principio de la buena fe,
que ha sido determinante para la definición de este juicio- y se interpretara
en el sentido que la misma resulta aplicable indistintamente a ambos
contratantes, de igual forma resultaría improcedente su otorgamiento.
Ello, debido a
que de su contenido se advierte que el cobro de la misma tenía como razones
para su reconocimiento la desatención de las obligaciones propias de la
ejecución contractual, no por la terminación unilateral, justificada o no del
contrato, pues nótese que para su causación devenía indispensable un
requerimiento previo, por escrito, del beneficiado al otro, sobre la existencia
del incumplimiento y, además, que esta desatención contractual «no hubiere sido
remediada… en un término máximo de 30 días calendario contados a partir de la
fecha de recibo de la comunicación enviada… en la cual haga constar el
incumplimiento», eventos que de suyo son extraños al hecho particular y
concreto de la terminación, lo que impide que pueda materializarse su
reclamación por esta puntual causa.
8.2. Queda
entonces por determinar lo relacionado con el quantum de los perjuicios
reclamados, susceptibles de ser reparados, como consecuencia directa de la
decisión de Philip Morris Colombia S.A. de terminar súbitamente el contrato que
lo ligaba con Marcar Distribuciones Ltda.
A título de daño
emergente, no brota prueba de erogaciones que de manera injustificada hubiera
tenido que asumir la demandante a causa de la terminación, pues desde el
contrato mismo se acordó por las partes en la cláusula QUINTA del convenio, que
“el Distribuidor reconoce desde la fecha de la suscripción del presente
Contrato que la terminación anticipada del contrato por parte del Proveedor no
genera contingencia alguna», lo que impide que pueda hacerse reconocimiento
alguno por ese concepto.
8.3. No tiene ese
carácter absoluto lo referente al lucro cesante, entendido éste como «la
ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse
cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su
cumplimiento» (1614 C.C.), pues del material probatorio arrimado al juicio, es
dable pregonar su causación.
Al respecto se
tiene que precisar, de manera liminar, que la Corte únicamente estimó viable la
censura contra la decisión de instancia, en razón a la terminación indebida de
la relación negocial, de manera que el lucro cesante susceptible de ser
reconocido es aquel que se derive de dicha actuación, no de aquellas que
pudieron presentarse en desarrollo de la ejecución del contrato.
En ese entendido
se procuró establecer la afectación cierta, directa que aquella terminación generó
en el patrimonio de la demandante, encontrando que pese a dicha circunstancia
la empresa siguió funcionando, sobre todo vendiendo el mismo producto, aun
cuando a partir de ese momento lo hiciera no como distribuidor sino como
sub-distribuidor, a través de otras empresas, afectándose así el margen de
rentabilidad a percibir, puesto que en la primera de las condiciones
mencionadas, acorde con las estipulaciones contractuales, estaba llamado a
percibir un margen del 9.3%, en tanto que en la segunda sólo se le reconocía el
5%, generándose así una afectación indiscutible en el margen de utilidad que
estaba llamada a recibir con la ejecución de aquella distribución y que impone
su reconocimiento.
No se discute
que, de acuerdo con el contrato, no existía una cantidad específica que, de
manera forzosa, debiera despachar periódicamente la demandada en desarrollo de
la ejecución del negocio jurídico, toda vez que lo pactado por las partes en
relación al volumen de suministro fue, que «el Proveedor, en función de sus
inventarios, podrá a su entera discreción aceptar o no la orden de compra
expedida por el Distribuidor o aceptarla parcialmente, pues las Partes
entienden que las órdenes de compra emitidas por el Distribuidor se deben
entender como ofertas mercantiles divisibles», esto es, que dichas órdenes
podían ser aceptadas total o parcialmente, incluso rechazadas y, en ese orden,
era potestativo de Philip Morris Colombia S.A. realizar o no los despachos, o
por lo menos el volumen integral de los mismos; empero, no se puede pasar por
alto que, a más que por la esencia misma del contrato resultaba indispensable
que el proveedor se allanara a realizar un suministro constante que hicieran
factible el desarrollo cabal del mismo por parte del distribuidor, aquella limitante
estaba supeditada únicamente en función de «sus inventarios», de suerte que
puede afirmarse que al tener existencias suficientes, bien podía realizar los
despachos de rigor, acorde con las necesidades puestas de presente por la
convocante, a través de las correspondientes órdenes de compra que aquella le
remitiera.
Si ello es así,
siendo ésta la única condicionante para el despacho de las órdenes de compra
emitidas por Marcar Distribuciones Ltda., puede entonces afirmarse que aquella
diferencia porcentual a que se vio abocada, al tener que desempeñar su
actividad no como distribuidor autorizado que era sino como sub-distribuidor,
con las restricciones de mercado que ello implica, constituye una afectación
cierta susceptible de reparar.
Sin embargo,
dicho margen de utilidad sólo puede ser reconocido por el periodo de noventa
(90) días, que se consideró prudente para preavisar al Distribuidor la voluntad
de poner fin al negocio, amen que por las mismas estipulaciones contractuales
no podría realizarse dicha estimación por el término del año que aquel podía
prorrogarse, dada la facultad adicional que se acordó de darlo por terminado en
cualquier tiempo, habida cuenta que a partir de la expiración del mentado
periodo la culminación del negocio se constituye en un ejercicio legítimo de la
autonomía negocial, que no merecería ningún reproche y, que de suyo, no hace
responsable a Philip Morris S.A. de la afectación a posteriori que pudiera
llegar a tener Marcar Distribuciones Ltda., en el desarrollo de sus
actividades.
Esto último cobra
mayor relevancia al examinar la pericia practicada en esta Sede y sus anexos,
de la cual se extrae que, por causas antecedentes, la empresa venía presentando
problemas de solvencia y liquidez que afectaban el desarrollo de su objeto
social, al punto que para el cierre del periodo contable de 2003 su ejercicio
arrojó cifras negativas (-$3.817.296), que tuvo una muy ligera mejoría para el
periodo 2004 ($324.655,00) (fls. 300, 302 Cd Corte), lo que dificultaría establecer
el nexo de causalidad entre la terminación del contrato objeto de escrutinio en
este asunto y cualquier contingencia posterior que pudiera tener su
funcionamiento, puesto que hasta ese momento refiere la pericia la demandada
reconoció y pagó a título de descuento el 9.3% acordado –respuesta 2 al
cuestionario del dictamen- (fl. 65 dictamen).
8.4. Si a lo
anterior se agrega que la sociedad, tanto antes como después de la terminación
del contrato, a más de la comercialización del cigarrillo Marlboro, distribuía
otros productos (ver facturas fls. 319-328), aun cuando fuera en una mínima
proporción, los cuales también incidían en sus resultados económicos, no es
posible determinar una afectación distinta a la ya mencionada con posterioridad
a marzo de 2004, por causa de la terminación del pluricitado contrato.
Obsérvese que
también puso de presente la pericia las condiciones en que operaba Marcar
Distribuciones Ltda., hasta el mes de marzo de 2004, cuando Philip Morris
Colombia S.A. dio por terminado el contrato, refiriendo la existencia de cuatro
(4) vendedores, tres (3) de ellos vinculados a través de una empresa de
servicios temporales, un asistente administrativo y un gerente, para
seguidamente afirmar que se debió poner fin al contrato con la empresa temporal
y cancelar los contratos de los tres empleados directos -respuesta iii del
dictamen- (fl. 66 Cd Corte).
Empero, es lo
cierto que de esa culminación del contrato con la empresa de servicios
temporales no fluye ningún detrimento patrimonial para Marcar Distribuciones
S.A., puesto que, en últimas dejó de asumir un costo que estimó ya no le
resultaba indispensable para desarrollar sus actividades.
8.5. Respecto del
resto del personal habría que hacer un par de precisiones: la primera, que los
señores Martha Castro Mahecha y Cristian Eduardo Cuentas Castro, quienes tenían
los cargos de gerente y sub gerente, o como se indica en la pericia de
asistente administrativo, respectivamente, eran socios capitalistas de la
empresa, y según los estatutos de ésta el gerente y subgerente eran los
llamados a ejercer la representación de la compañía, siendo los mencionados
señores designados mediante acta de Junta de Socios 000001 del 27 de marzo de
2000 para esa labor, de suerte que por su particular condición, era la Junta la
que podía revocar aquella designación, sin que para el 15 de marzo de 2007,
cuando se expidió el certificado de existencia y representación que se anexó a
la demanda apareciera inscrita modificación alguna en relación con ellos, y
dada la repercusión que tiene la inscripción de esos actos en el Registro
Mercantil ante terceros, como sería la demandada Philip Morris Colombia S.A.,
no es plausible pregonar que a partir del 26 de marzo se terminó su relación
con la demandante, menos que ello fue a consecuencia de la terminación del
contrato.
En lo que hace al
señor José Ignacio Cuentas, quien tenía la calidad de vendedor, tampoco podría
afirmarse que esa terminación de su relación tuvo como causa exclusiva el
finiquito del contrato existente entre las empresas, puesto que si el objeto
social de la demandante es, en esencia, «la compra, venta, distribución y
comercialización de productos de consumo masivo», sin que el producto de la
demandante fuera el único y exclusivo producto por ella comercializado,
habiendo culminado el contrato con la empresa de servicios temporales que le
proveía de otros vendedores, no devenía razonable que prescindiera del único
que le quedaba y formaba parte de su planta de personal, amen que ello traería
aparejada la afectación directa de su actividad, lo que no se dio, pues de
acuerdo con los documentos anexados ésta siguió desarrollando su objeto social
hasta el año 2008, cuando entró en estado de disolución, y se afirma en el
dictamen con “la gerente y un vendedor con contrato verbal”. (Aclaración
visible a fl. 314), de suerte que quien ejerciera esta última función –José
Ignacio Cuentas u otro cualquiera- es asunto exclusivo del resorte de la
demandante, que impide que se le pueda reprochar a la demandada la desvinculación
que pudo hacerse de éste.
Lo segundo, que
si se hiciera abstracción de lo anterior, resulta relevante apuntar, que por la
naturaleza misma de la actividad, pero sobre todo de las particularidades del
contrato, del cual se pretende derivar la causación de los perjuicios, no se
puede pasar por alto que las partes acordaron que el mismo podría darse por
terminado en cualquier tiempo, lo que constituía una contingencia previsible
para asegurar la debida y oportuna atención de las obligaciones laborales a su
cargo y determinar, correlativamente, el alcance de las estipulaciones que,
acorde con esto, debían regir aquellas relaciones con sus trabajadores.
8.6. En cuanto a
las erogaciones que debió realizar Marcar Distribuciones Ltda., señala la
pericia que ésta vendió “un activo representado en un lote en el Municipio de
Chía (Cundinamarca) por valor de $15.000.000”, pero no hay evidencia que
respalde tal afirmación, puesto que, escasamente, se arrimó certificado de
tradición de un predio con matrícula inmobiliaria 20065146, que da cuenta de la
adquisición de cuota parte del mismo por la demandante, mediante escritura
pública número 175 del 5 de abril de 2004 de la Notaría Única de la Calera,
pero no de su transferencia y, mucho menos, de la causa y destinación de los
recursos que de esa venta se generaron (379-381 Cd dictamen anexos).
8.7. Se hace
alusión, además, a la existencia de un contrato de arrendamiento de una bodega,
lo que si bien constituye un costo fijo que pudo tener afectación con ocasión a
la terminación abrupta del contrato, éste era responsabilidad exclusiva de la
demandante, quien era la llamada a determinar la logística para ejecutar su
objeto social, por lo que tampoco es dable calificar el pago que la misma debió
realizar por este concepto con posterioridad a la terminación del contrato como
un perjuicio que Philip Morris Colombia S.A. esté obligada a resarcir, sobre
todo que, como ha quedado expuesto, Marcar Distribuciones Ltda. no paralizó
labores sino que continuó desarrollando las mismas, siendo consecuentemente
necesario para ello la existencia de una sede desde donde funcionar, que podía
ser propia o arrendada, y como hasta ese momento era de la última forma acordó
la modificación del contrato de arrendamiento entonces vigente, mediante otro
sí del 2 de mayo de 2004, que redujo el área objeto de tenencia y el valor del
canon, que se fijó en $200.000,00, prorrogando su vigencia hasta el año 2011,
(fl. 186 Anexos dictamen), lo que no puede ser reprochado a la demandada, pues
en últimas ajustó su logística a su capacidad de ingresos o necesidades.
8.8. Como tampoco
estaría llamada Philip Morris Colombia S.A. a resarcir lo correspondiente al
costo del software que debió instalar Marcar Distribuciones Ltda., para el
manejo de la información derivada del vínculo contractual, puesto que éste fue
necesario para la ejecución del contrato y efectivamente, fue utilizado por el
tiempo que éste permaneció vigente y fue cancelado en su totalidad antes de la
terminación, siendo objeto de las amortizaciones que contablemente se imponen,
en donde, de manera eventual habría lugar a reconocer lo correspondiente a la
actualización del mismo que debía realizarse año a año, pero como quedó
establecido en la pericia que para el año 2004 dicha actualización no se realizó,
no es del caso hacer ese reconocimiento. (Respuestas 6 y 7 de las aclaraciones
al dictamen fl. 315 Cd. Corte).
8.9. Lo propio
ocurre con las reparaciones locativas que se hicieron a la bodega donde
funcionaba la empresa, puesto que igualmente fueron ejecutadas y pagadas
totalmente antes de la terminación del contrato, para los años 2002 y 2003, sin
que pueda entonces, predicarse de éstas un impacto adverso al patrimonio de la
compañía por causa de la terminación de aquél.
Es diciente lo
indicado en la pericia practicada en esta sede, en relación con la situación
económica de la empresa con posterioridad a la terminación del contrato,
acaecida el 26 de marzo de 2004, pues en ella se señala que «Marcar
Distribuciones en el mes de marzo de 2004 presentó una utilidad de $325.655,
tenía unas pérdidas acumuladas de $9.457.837 y su capital de trabajo era de
menos $16.623.049», apuntalando las pérdidas para el periodo 2002-2003,
refiriendo circunstancias previas que pudieron incidir en dichos resultados y la
situación acaecida en años posteriores, lo que no permite sostener, sin
hesitación alguna, que la crisis económica de Marcar Distribuciones Ltda., que
conllevó a que cuatro (4) años después entrara en estado de disolución, fuera
consecuencia directa e inequívoca del proceder indebido de la demandada, esto
es, de su incumplimiento contractual, y menos determinar la existencia y
cuantía de los perjuicios en los términos reclamados en el libelo inicial, que
tornan parcialmente fallidas las pretensiones que en esa dirección se
formularon.
9. De lo anotado emerge, que del ejercicio
probatorio realizado por la Corte, en sede de instancia, únicamente se puede
predicar la demostración de perjuicios derivados a consecuencia directa de la
terminación unilateral, sin aviso oportuno, que hiciera Philip Morris Colombia
S.A. del contrato de suministro para distribución que celebró con Marcar
Distribuciones Ltda. a título de lucro cesante la suma de $3.704.923.
9.1. El
mencionado guarismo resulta de la diferencia porcentual del margen de utilidad
que debió percibir la demandante con ocasión de las ventas realizadas dentro
del periodo comprendido entre el 26 de marzo y 26 de junio de 2004, teniendo en
cuenta que únicamente se acreditó que en el mencionado periodo Marcar
Distribuciones Ltda., obtuvo cigarrillos Marlboro para la distribución, por un
monto total de $86.161.000 (folios 345-352 anexos del dictamen), de los cuales,
el margen de utilidad del 9.3% acordado en el contrato de distribución sería de
$8.012.973, pero debido a la terminación abrupta del contrato sólo recibió el
5% como sub-distribuidor, que ascendió a $4.308.050, de suerte que Philip
Morris S.A. está obligada a reconocer y pagar a título de perjuicios la
referida diferencia.
10. Así las cosas, la Corte modificará la sentencia
apelada en lo que hace con la declaración referente a que Philip Morris
Colombia S.A. sí incumplió el contrato de suministro para distribución
celebrado con Marcar Distribuciones Ltda., el 26 de marzo de 2002, por haberlo
dado por terminado sin previo aviso y, en ese orden, es responsable de los
perjuicios que de dicho proceder surgieron, estimados en cuantía de $3.704.923,
por las razones indicadas en precedencia.
Adicionalmente,
se deberá declarar infundada la objeción al dictamen pericial que se presentó
ante esta Corporación y por la prosperidad parcial de la alzada y de las
pretensiones es de rigor disponer en los términos del artículo 392 del C.P.C.,
que la condena en costas, en ambas instancias sea a cargo del demandado,
reducidas en un 60%.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en
sede de segunda instancia,
RESUELVE:
«PRIMERO:
MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia de 16 de diciembre de 2010, proferida
por el Juzgado 6° Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad dentro del
proceso de la referencia, para declarar que entre las sociedades Philip Morris
Colombia S.A. y Marcar Distribuciones Ltda. se celebró un contrato de
suministro para distribución el 26 de marzo de 2002, el cual se dio por
terminado el 26 de marzo de 2004.
«SEGUNDO:
Declarar que Philip Morris Ltda., incumplió el mencionado contrato, al darlo
por terminado unilateralmente, sin previo aviso y, en consecuencia, es
civilmente responsable por los perjuicios causados por dicho proceder, los
cuales ascienden a la suma de $3.704.923, por lucro cesante, de acuerdo con lo
indicado en parte motiva.
«TERCERO:
Confirmar la sentencia de primer grado en sus demás pronunciamientos, en cuanto
negó las restantes pretensiones consecuenciales de las suplicas principales y
todas las pretensiones subsidiarias. El tema de las agencias es asunto ajeno a
la apelación.
«CUARTO: Costas
de ambas instancias a cargo de la parte demandada reducidas en un 60%. El
Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho para esta sede la suma de
$2.000.000.
QUINTO: Se
declara infundada la objeción al dictamen pericial rendido ante esta
Corporación por el extremo demandante, por las precisas razones indicadas en
parte motiva.
Abogado Analista.
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