ACCIÓN DE SIMULACIÓN DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

ACCIÓN DE SIMULACIÓN DE UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES.

1. No deben confundirse la nulidad y la simulación pues existen diferencias importantes que permiten que cada uno de estos dos fenómenos jurídicos conserve su fisonomía propia. Las respectivas acciones deben igualmente distinguirse la una de la otra, basándose para diferenciarlas en los hechos que las generan, sin tener en cuenta el nombre que les ponga el demandante.

2. El contrato simulado crea situaciones diferentes entre los contratantes y con relación a terceros. En tratándose de un contrato de aquéllos que ad substantiam necesitan de escritura pública, como es la compraventa de inmuebles, la situación procesal es bien diferente según que el actor tenga la calidad de contratante o la condición de tercero. Este bien puede valerse de todos los medios probatorios previstos por la ley, para demostrar la simulación; no así las partes contratantes que sólo pueden contar con muy restringidos medios de prueba para destruir lo que ellos mismos han declarado en las cláusulas escriturarias.

3. El propósito de insolventarse en fraude de los acreedores constituye causa ilícita que destruye por su base la acción de simulación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.

Bogotá, D. E., cinco (5) de noviembre de mil novecientos sesenta.

(Magistrado Ponente: Dr. José Hernández Arbeláez)

El presente proceso fue iniciado por demanda ordinaria de Jesús Romero Vargas contra su hijo Félix Romero Castro con las siguientes peticiones:

“Primera. Que se declare que es absolutamente nulo, porque es simulado, el contrato de compraventa de que da cuenta la escritura número 79 de fecha 16 de marzo del año de 1954 otorgada en la Notaría del Circuito de Charalá y celebrado entre Jesús Romero Vargas como aparente vendedor y Félix Romero Castro como aparente comprador.

“Segunda. Que se declare, además, que es igualmente nulo de nulidad absoluta el contrato de compraventa recogido en la escritura pública número 79 de fecha 16 de marzo de 1954 de la Notaría de Charalá y celebrado entre Jesús Romero Vargas y Félix Romero Castro, por falta de precio, el cual ni se fijó ni se pagó.

Parágrafo. En consecuencia de cualesquiera de las declaraciones anteriores debe decretarse la cancelación de la diligencia de registro de dicho público instrumento, que lleva fecha 12 de abril de 1954, en el Libro 1º, Tomo I, Partida 214, fl. 128; Matrícula 128, Tomo IV. 101 Tomo II, &, Libro Encino y en Libro 2º, Tomo I, Partida 52 en la Oficina del Circuito de Charalá, a donde debe darse la orden correspondiente;

“Tercera. Que se declare que el título escriturario determinado en las súplicas anteriores y en esta demanda, no produce efectos jurídicos entre los otorgantes y que, en consecuencia, se declare sin valor ni efecto en cuanto a la transferencia del dominio de los bienes allí determinados y se ordene la cancelación de las diligencias de inscripción y matrícula, y se comunique a la oficina correspondiente y en oportunidad.

“Cuarta. Que en caso de oposición se condene al demandado el pago de las costas de este juicio”.

Las aseveraciones de hecho conciernen a que por la citada escritura número 79 de 16 de marzo de 1954 se simuló compraventa en que por precio irrisorio y no pagado de $2. 500, Jesús Romero Vargas aparentó transferir en favor de su hijo Félix Romero Castro, además de 5 mulas y 3 yeguas, “todos los derechos y acciones que al exponente le correspondan o a cualquier título le pueda corresponder, ya como gananciales, ya como heredero, ya los adquiridos por compras hechas durante la sociedad conyugal con su finada esposa señora Isabel Castro de Romero, cuya sucesión no se ha liquidado, vinculados dichos derechos y acciones sobre los siguientes bienes, ubicados todos en la jurisdicción municipal del Encino”, que la escritura señala con los nombres de El Guacharacal, La Vega del Barbachal, La Osera, Las Tapias, San Miguel, y determina por sus linderos.

Agregan los hechos de la demanda inicial que Romero Vargas no tuvo intención ni voluntad de transferir real y efectivamente esos bienes, sino que con el consentimiento de su hijo Romero Castro, se propuso “insolventarse aparentemente por temor a que se le obligara a pagar unos supuestos daños y perjuicios porque había sido demandado ante el señor Juez de Encino, y en tal virtud, ni se fijó efectivamente el precio de la aparente venta, ni pagó (Romero Castro) el que figura en la escritura número 79 citada en este libe- lo” de tal modo que los inmuebles han permanecido en manos de Romero Vargas, quien además dispuso con posterioridad de varios de los semovientes.

El demandado se opuso. Afirmó la realidad del contrato, si bien el precio no fue pagado de inmediato sino más tarde y en su mayor parte con el producido de la venta de los semovientes, en complemento de arras por valor de $ 120; y que si el padre continuó en el disfrute de los bienes vendidos, ello se debió a generosidad de su hijo.

Desatado el litigio en primera instancia por el Juez del Circuito de Charalá en fallo plenamente absolutorio del 26 de junio de 1958, que recibió confirmación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil con fecha 10 de agosto de 1959, es la oportunidad de resolver sobre el recurso de casación interpuesto por el actor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Después de inventariar las pruebas allegadas al proceso, con referencia a la acción instaurada dice el sentenciador:

“Indudablemente, del contexto de las súplicas de la demanda, así como de los hechos que le prestan fundamento, aparece que lo que persigueel demandante es que la justicia declare la simulación del contrato de compraventa que recoge el instrumento escriturario número 79 del 16 de marzo de 1954.

“Aunque en su alegación de segunda instancia se queje el actor de no haber sido correctamente interpretado por el a quo. Pues confundió —dice— la acción de simulación, es decir de prevalencia de un contrato oculto, que modifica o destruye el ostensible y público, que dicho sea de peso, no es la que se ventila en esta causa, con la acción de nulidad por simulación, es decir, porque los aparentes contratantes no se propusieron celebrar el contrato de que se ocupa el título escriturario que amerita el proceso, no hubo precio ni pago de éste, no hubo tradición y se hicieron aseveraciones contrarias a la verdad, lo cual constituye falsedad. Es decir, la tesis del señor Juez, al exaltar la acción de simulación y prevalencia, es contraria y distinta de la acción de nulidad por simulación que es la propuesta en la demanda”.

“No solamente del párrafo transcrito, sino de otras varias puntualizaciones hechas a través de su memorial dirigido al Tribunal, como también del texto del libelo, se aprecia qué persigue el actor. Sencillamente que se declare sin valor el título escriturario a que se ha hecho insistente referencia. Llanamente, porque se trata de un acto no real sino ficticio que únicamente persiguió como finalidad amparar las propiedades de Jesús Romero ante posible condena de perjuicios en su contra. Pasado ese peligro, la escritura debía ser devuelta”.

El Tribunal cita algunos autores y dice a continuación:

“En el presente caso se celebró un contrato que se afirma nada tuvo de efectivo o real. Porque las partes no quisieron afectar en ninguna manera su situación jurídica. Simplemente el acto de voluntad de los contratantes, el acuerdo intencional, creó una apariencia, una ficción, haciendo creer en la realización de un convenio serio. Para conseguir en tal forma la insolvencia de una de las partes firmantes de la negociación. Para mejor decir, no que- riéndose efecto jurídico ninguno en la esfera patrimonial, se trataría de una simulación absoluta, en la cual, según expresión gráfica de algunos, el acto ostensible es un fantasma”.

Después de otras consideraciones expresa:

“Sin embargo, no cabe confundir la nulidad con la simulación. Con- fusión en que a las claras se ve que incurre desde los mismos términos de la demanda, el personero de la parte actora. Aun cuando tal incertidumbre se explica, no solamente por la similitud de la simulación y la nulidad absolutas sino también por la imprecisión jurisprudencial y doctrinaria que ha caracterizado el enfoque del tema, a partir de 1935 que fue cuando en realidad se trajo a discusión al país.

“Pero en realidad, las dos acciones obran ya bien diferenciadas”. Cuanto a la prueba, considera el sentenciador que no se produjo ninguna de las conducentes entre las partes, “aunque —dice— no es posible negar que obran elementos muy serios de convicción que apoyan la pretensión del actor de la demanda”. Y agrega:

“Félix Romero confesó extrajudicialmente que la escritura era de confianza. El hecho de su manifestación se encuentra suficientemente de- mostrado con los dichos de Aníbal Sánchez (f. 14 v.), José Díaz (f. 17 v.) y Alejandro Pérez (f. 20).

“Pero así como se desecha la prueba testimonial para la finalidad de que se trata, ya que este medio probatorio puede flaquear en virtud de variadas circunstancias, sucede también respecto de la confesión no hecha en forma literal o a la parte contraria, sino en forma confidencial. Porque al decir de Ricci “probar la confesión viene a ser lo mismo que probar la conversación declarada”.

Sigue en el análisis de la confesión extrajudicial para considerarla en el asunto sub iudice como elemento indiciario, y añade:

“La misma condición es dado predicar de otras circunstancias establecidas en autos

:

“El presunto vendedor continuó administrando los bienes objeto de la negociación. Así aparece de variada prueba testifical sin que valgan en contra las declaraciones traídas por la parte demandada. Precisamente la cir- cunstancia de haber vendido, Jesús Romero, las bestias que aparecían como transferidas en la escritura, realza la realidad de la situación que se enuncia.

“El precio dado en la escritura es irrisorio. Así lo demuestra el valor de los animales que vendió el demandante.

“El presunto comprador estaba en imposibilidad económica de adquirir lo que se dice que adquirió. Se deduce de su propio dicho. Como de las manifestaciones de Heliodoro Lozada... al Félix no se le ha conocido que haya tenido plumas con qué pagar ni un solo derecho. De Fidelina Lozada: ‘No se le reconoce que haya tenido con qué pagar nada”. De José Díaz: ‘Entonces Aurora Duarte, la mujer de Félix, contestó:.. que agradeciera que su papá Roberto Duarte le había prestado cincuenta pesos a don Jesús y que de esos cincuenta pesos antes don Jesús le había prestado a Félix veinte pesos para ir a Charalá para la escritura porque Félix no tenía un centavo para gastos’”.

Señala además el Tribunal como indicios de simulación el estrecho vínculo familiar entre los contratantes, la enajenación de la totalidad del patrimonio, principalmente cuando el motivo que tuvo el vendedor fue el de buscar la insolvencia. Y dice a continuación:

“Pero, como antes se ha afirmado, los indicios no pueden ser tenidos como bastantes legalmente para desvirtuar aquello que los contratantes han afirmado por escrito. Cuando es precisamente uno de los firmantes del convenio quien acciona en contra de la veracidad de las estipulaciones con- tenidas en el instrumento”.

El sentenciador examina las respuestas de Félix Romero Castro a posiciones rendidas extrajuicio y dentro del proceso, y comenta:

“Claro que los términos del absolvente dejan abierto el camino para razonar en el sentido de que, si no hubo pago del precio, como tampoco entrega real de los bienes a quien aparece adquiriéndolos, es porque de veras se está en presencia de un pacto ficticio cuyo elemento característico radica en la ausencia de intención de transferir, por una parte, y, por la otra, en inexistencia de ánimo de adquirir. Esto es que, con ayuda de las demás pro- banzas, podría concluirse que, al aceptar implícitamente el demandado que no pagó el valor que reza la escritura, aunque contradictoriamente pretenda remitirse al instrumento para alegar que sí lo cubrió, de veras fue apenas supuesta la cláusula al respecto. Quizá cabría dentro de un razonamiento lógico ya que realza la verosimilitud de lo que se quiere probar.

“No obstante, encuentra el Tribunal demasiado peligroso, por el aspecto jurídico, tomar como pie, para tan trascendental cuestión, un conjunto de respuestas que caracterizan las contradicciones en el afán de sostener, a todo trance, por parte del absolvente, la realidad de la negociación. Porque el demandado, enfáticamente, responde siempre que la escritura no fue de confianza”.

Hace otras observaciones para concluir así:

“Vale decir que, la vinculación de causalidad entre las comentadas res- puestas y la circunstancia que se busca acreditar, no se muestra lo suficiente- mente precisa. Porque se abre en varias posibilidades”.

LA IMPUGNACIÓN

El libelo invoca los motivos 1o. y 2o., artículo 520 del Código Judicial, pero la causal de incongruencia es intrascendente al recurso por sustracción de materia, desde luego que el fallo plenamente absolutorio contempla en su integridad los extremos del litigio.

La alegación fundamental en cuanto hace al primer motivo, consiste en que la acción incoada es la de nulidad por ser ficticio y simulado el con- trato entre padre e hijo, y sin embargo fue cambiada en el fallo por la de simulación y prevalencia, “que no es la propuesta en la demanda”. Agrega el recurrente que la absoluta nulidad de la convención se predica porque no se cumplieron los requisitos para su validez, no se pagó el precio ni se quedó debiendo el fijado inequitativamente en el contrato ficticio, porque no fue esa la intención de los supuestos contratantes, porque no hubo ni objeto ni causa lícita, ni consentimiento en la realidad del pacto acusado. Afirma que el fin de la simulación consistió en que el vendedor aparente se insolventara para quedar a cubierto del evento adverso en litigio que se le adelantaba por demanda de pago de perjuicios. Considera que el sentenciador erró en dere- cho al exigir prueba literal de la simulación, que está demostrada en autos por un acopio de elementos que el Tribunal no tuvo en cuenta. Y que incurrió en yerro de hecho cuanto a las posiciones absueltas por Félix Romero Castro, y cuando rechazó los testimonios de Alejandro Pérez, Aníbal Sánchez, José Resurrección Díaz o Núñez, “así como a los restantes deponentes traídos al juicio”. Estima que con sus declaraciones se prueba la confesión extrajudicial de Romero Castro, de ser de confianza la escritura, así como el hecho de que Jesús ha mantenido los bienes en su poder sin que hayan pasado a manos de su hijo Félix; bienes que en segunda instancia quedaron avaluados en $ 29.050, lo que prueba que el precio fue ridículo.

De todo lo cual el libelo, bajo el rubro de cuatro cargos que fundamentalmente constituyen la misma acusación, desprende que el sentenciador ha violado los artículos 1740, 1741, 1743, 1759, 1766, 1501, 1502, 1503,1524, 1603, 1618, 1828, 1849, 1857, 1864, 1880, 1928, 1929, 1766 del Código Civil, 2º de la Ley 50 de 1936, 91 de la Ley 153 de 1887 y 1759 sobre restricciones a la prueba testimonial; además de los artículos 604, 605, 606, 664, 665, 696 y 697 del Código Judicial.

Se considera:

1. Sin duda que en materia de simulación la doctrina de la Corte fue vacilante e imprecisa. Antes de 1935 estimó que se trataba de nulidad absoluta por falta de causa y consentimiento real de las partes. De 1935 a 1940 dio a la simulación la fisonomía jurídica que le corresponde y a la acción la finalidad que le es propia, de obtener que prevalezca la realidad sobre la apariencia. Distinguió y separó las acciones de simulación y de nulidad, ya que en el ámbito de esta última la ineficacia se produce contra la voluntad de las partes, mientras que en la simulación se quiere algo determinado, pero con el propósito de encubrirlo al público. De 1941 a 1945 la Corte empezó de nuevo a considerar la simulación como causal de nulidad, a pe- sar de que buscaba el desarrollo de la doctrina de 1935. Pero últimamente son numerosas las sentencias en que la Corte ha restablecido con nitidez la diferencia entre las acciones de nulidad y de simulación para conservarles su peculiar trascendencia, que arranca de los hechos generadores y no del nombre que errónea o acertadamente el actor le haya dado en la demanda.

Así en sentencia del 2 de septiembre de 1954 dijo:

“La nulidad y la simulación como fenómenos jurídicos no pueden ser equiparadas, ni en manera alguna confundirse. Bien es cierto que principal- mente en el caso de simulación absoluta de la compraventa pudiera creerse, y así lo aceptó la doctrina por largos años, que por falta de causa el contrato adolece de nulidad absoluta. Pero si el análisis se detiene en la valoración de los fines, el espejismo desaparece y surgen las diferencias que separan e individualizan a la nulidad absoluta y a la simulación para conservarles su propia fisonomía.

“La intención y el móvil de las partes que simulan no consisten en la idea de crear el acto jurídico, sino sólo en producir la apariencia tendiente a mantener oculto un estado preexistente que no se quiere alterar, si la simulación es absoluta; o bien, buscan las partes exhibir un determinado acto irreal, como medio para esconder el que verdaderamente se quiso celebrar, cuando la simulación es relativa. Mientras que en materia de nulidad, la intención real y verdadera de los contratantes va dirigida al perfeccionamiento del negocio jurídico, y su voluntad sólo llega a frustrarse como consecuencia de los vacíos o vicios que según las normas objetivas le niegan o le restan eficacia plena”. (LXXVIII 2146-555) Si son, en consecuencia, de naturaleza diferente las condiciones de la acción de nulidad y los presupuestos de la acción de simulación, y si en concreto las afirmaciones de hecho de la demanda inicial predican simulación, es indudable que el sentenciador estuvo acertado al referir su fallo a la acción de prevalencia, aunque el actor le diese el rótulo de nulidad absoluta.

2. Sin perjuicio de las buenas costumbres y el orden público, rige la autonomía de la voluntad en el campo convencional, de suerte que el contrato válidamente celebrado es ley para los contratantes. (1602 C. C.)

Por ello la voluntad real prima entre las partes sobre la declaración, sin menoscabo de terceros.

Si el negocio es de aquellos que ad substantiam necesitan de escritura pública, tal como sucede con la compraventa de inmuebles, la seguridad jurídica exige que terceras personas puedan sustentar su buena fe y obtener posición firme en derecho al amparo de la voluntad declarada por los otorgantes, o preferir, si a bien lo tienen, la voluntad real en el supuesto concreto de demostrarse que esa verdadera voluntad es diversa de la ostensible y pública.

La fe debida a los instrumentos notariales no permite a las partes, o a quienes lleguen a ocupar su puesto jurídico, destruir por simulación el mérito de las declaraciones escriturales, si no es por contraprueba idónea dentro del perímetro restringido de las contraescrituras privadas, previstas especialmente por la ley (1766); de la confesión o reconocimiento judicial de parte; o del principio de prueba escrita, complementada por testigos, indicios u otros medios conducentes a integrar la convicción del juzgador. Nada más natural que esta limitación probatoria, por ley de equivalencia y equilibrio, pues si se pretende postergar el valor del instrumento que en sí mismo lleva los atributos de probanza plena, es de rigor que en contrario se produzcan medios tan poderosos y de tanto valor que alcancen a desvanecer lo que en la escritura aparece a la vista de todos.

No así cuanto a terceros, porque entonces la simulación constituye, no un acto propio de ellos, sino el hecho fundamental de la acción de prevalencia; y como hecho generador viene a ser susceptible de prueba por cualquiera de los medios previstos por la ley.

3. Si en el presente litigio trabado entre los contratantes, la sentencia recurrida basa la absolución en que ni por contraescritura, ni por reconocimiento judicial, ni por principio de prueba escrita debidamente complementada se demostró la simulación, ningún género de error de derecho puede atribuírsele precisamente por exigir las únicas probanzas de recibo en la materia sub iudice.

En error de derecho habría incurrido, eso sí, en el evento de admitir el dicho de testigos o indicios como prueba de la simulación inter partes; que no se invoca sino el testimonio cuando por ese medio se desea establecer confesión extrajudicial.

Ni tampoco el sentenciador se equivocó manifiestamente de hecho, puesto que el Tribunal no dio por existente medio que no figurara en el proceso, ni dejó de apreciar ninguno de los que aparecen. No ha fallado contra la evidencia de los autos, porque si bien los considerandos le dejan la impresión de que el negocio fue simulado, no procedió a declararlo así en vista de que las pruebas no revestían las características admisibles para ese resultado jurisdiccional.

4. Además: no puede perderse de vista que aun en el evento de que la simulación estuviese acreditada por medios idóneos, en este caso lo sería inseparablemente de la causa simulandi, reconocida por el actor a lo largo del proceso desde la demanda inicial: Que tuvo el propósito de insolventarse a fin de eludir las resultas del juicio en que a la sazón se le perseguía para el pago de perjuicios.

Tal causa simulandi destruye la acción propuesta con fundamento en la posición antijurídica del traspaso simulado de bienes en perjuicio de terceros. Porque no se trata en este caso de corregir la conducta errónea, de evitar o reparar las consecuencias de la falta, lo cual sería lícito y aun plausible base de la acción. Por el contrario, se pretende obtener que por injusticia, como instrumento, se corone la maniobra proyectada en fraude de los acreedores, cuando se estima que ha cesado el peligro de persecución. Nadie entonces con apoyo en causa reprobada por el derecho puede recabar acción ante los tribunales (artículo 1525 C. C.). Claro es que la ilicitud de la causa simu- landi debe estar plenamente acreditada en el proceso, como lo ha sido en esta oportunidad por confesión del actor.

Caso distinto sería que la acción fuese propuesta por los herederos aje- nos al fraude de su causante.

RESOLUCIÓN

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de agosto de 1959 proferida en el presente litigio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.

No aparecen costas causadas en el recurso.

Publíquese, notifíquese, cópiese, insértese en la Gaceta Judicial y vuelva el proceso al Tribunal de su origen.

JOSÉ J. GÓMEZ R. CON SALVAMENTO DE VOTO, ARTURO C. POSADA, ENRIQUE CORAL VELASCO, GUSTAVO FAJARDO PINZÓN. CON SALVAMENTO DE VOTO, ENRIQUE LÓPEZ  DE  LA PAVA, JOSÉ HERNÁNDEZ ARBELÁEZ. RICARDO RAMÍREZ L., SECRETARIO.

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS, DOCTORES ARTURO C. POSADA Y ENRIQUE LÓPEZ DE LA PAVA

RESUMEN:

Aunque es inmoral esgrimir un fraude, a terceros como argumento justificativo de la acción de simulación, resulta excesivo y sobretodo jurídicamente inadecuado sancionar esa torpeza con la aplicación oficiosa de la regla Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. En efecto: La acción de simulación es una acción de prevalencia, mediante la cual se busca descorrer el velo del convenio ficticio para hacer prevalecer el contrato real y secreto. Pero como el fraude a terceros se comete por el pacto ostensible y no por el secreto, síguese que la acción de simulación, que intenta la prevalencia y efectividad de este segundo contrato, no puede ser tachada de inmoral para el efecto de rechazarla cuando la ejercita una de las partes simulantes. De otra parte, aplicar al campo de la simulación la regla de no oír a nadie que funde su demanda en un hecho ilícito, es introducir confusión en los linderos que separan la simulación de la nulidad.

Los motivos que inspiran nuestra discrepancia del fallo anterior no se refieren a su parte resolutiva, justificada en este caso por la ausencia de prue- ba de la simulación demandada, sino que se circunscriben a la tesis que se esboza al final de su parte expositiva (punto cuarto). Se expresa allí que a lo largo del proceso el actor hizo y repitió la manifestación de que la simulación que alega tuvo por fin crear su insolvencia para eludir las resultas de un juicio que se le seguía para el pago de unos perjuicios, y que esta causa simulandi destruye la acción incoada con fundamento en esa posición antijurídica de traspaso simulado de bienes en perjuicio de terceros. Esta tesis conduce a admitir la posibilidad de rechazar la acción de simulación que ejercita una de las partes, de modo particular quien ha hecho traspaso de bienes, cuando el contrato simulado ha tenido por fin defraudar a terceros, esto es, cuando se resiente de esta causa o móvil calificado de inmoral o ilícito. Lo cual equivale a introducir en esta materia de simulación la aplicación de la regla Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Estimamos que la tesis enunciada es inaplicable en el campo de la simulación, y las razones que respaldan este concepto podemos resumirlas así:

A) Es esta la primera vez que la Corte alude a la simulación fraudulenta o ilícita para el efecto de prohijar la tesis a que hacemos referencia. En ninguna otra ocasión anterior se ha tenido en cuenta la distinción que en otras partes se hace entre simulación lícita y simulación ilícita para el mismo efecto de rechazar en la segunda la acción de la parte que la alega, con fundamento en la ilicitud de la causa. Entre nosotros la doctrina y la jurisprudencia han vista en la simulación un negocio válido y les han reconocido siempre a las partes el derecho de alegarla.

B) En materia civil el dolo y el fraude se distinguen, entre otros aspectos, por el hecho de que el primero sólo puede producirse entre las partes contratantes en tanto que el segundo se dirige y comete únicamente contra la ley o contra terceros (Bédarride, “Traite du dol et de la fraude”, t. I, No.

12. Ripert, “La regla moral”, No. 168. Josserand, “Los móviles”, No. 185). Entre las partes contratantes no puede haber fraude, sino dolo; contra ter- ceros se comete fraude, pero no dolo.

Conforme a la doctrina que la Corte ha venido exponiendo y propugnando últimamente, en la simulación hay dos convenciones, así: una ostensible y ficticia y otra real y secreta que modifica, altera o destruye los efectos de la primera. El convenio ostensible está destinado a producir ante la ley o ante terceros una apariencia y un engaño, y es por medio de él como los simuladores pueden cometer un fraude contra quienes va dirigido.

La convención secreta tiene por objeto regular las relaciones reales de las partes simulantes; está por lo común sustraída del conocimiento de los ter- ceros, no va dirigida contra éstos y ningún fraude se puede cometer con ella. Varias veces la Corte ha reconocido que entre dichas partes no hay engaño y que su pacto secreto es válido, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 1766 del C. Civil (XLV-1925, 256.- LXXIX 2151, 759).

La misma Corte tiene establecido que la acción de simulación es una acción de prevalencia, mediante la cual se busca descorrer el velo del convenio ficticio y hacer prevalecer el contrato real y secreto. Con ella no se pretende hacer efectivo el pacto aparente, sino hacer producir sus efectos a la convención real. Tal acción tiene, pues, su origen en el contrato secreto y no en el fingido. Como el fraude a terceros se comete con el pacto ostensible y no con el secreto, síguese que a la acción de simulación que persigue la prevalencia y efectividad de este segundo contrato no puede tachársele de inmoral para el efecto de rechazarla cuando la ejercita una de las partes simulantes. El origen y los fines de la acción la inmunizan de la ilicitud del convenio ficticio y fraudulento e impiden desecharla con el pretexto de sancionar esa ilicitud. Acaso sea esta la razón para que la Corte en ningún momento la haya rechazado ni pueda rechazarla, si aspira a mantener y continuar desarrollando los lineamientos benéficos de la teoría de la simulación que viene elaborando desde el año de 1935.

C) La causa ilícita produce nulidad absoluta (C. C. 1741). Esta es la sanción que la ley consagra contra los actos y contratos que adolecen de esa ilicitud, fuera de que el mismo vicio impide la repetición de las prestacio- nes efectuadas en virtud de esos actos y contratos. (C; C. 1525 y 1746). El artículo 1742 ibídem no permitía alegar la nulidad absoluta a quien había intervenido en el contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba. Este pre- cepto fue sustituido por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936, norma que sólo introdujo la modificación de permitir que la nulidad pueda ser alegada por todo el que tenga interés en ello.

La regla Nemo auditur propriam turpitudinem allegans es la fuente en que se inspiraron los artículos 1525 y 1742 del C. Civil. Esa regla, según lo anotan algunos doctrinantes modernos (Ripert “La regla moral”, No. 106. Demogue, “Traité des obligations”, t. II, No. 878), ha perdido su influjo hasta el extremo de que son muy pocos los casos de ilicitud en que ahora se la aplica. Entre nosotros, como se acaba de ver, cualquier interesado puede alegar la nulidad absoluta, aunque provenga de causa ilícita, lo que de suyo implica una notoria restricción de la regla aludida.

La misma regla ha tenido y tiene su campo de aplicación dentro de la teoría de la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita, pero no en el campo de la simulación. Su traslado y aplicación en este campo constituye un acer- camiento de la simulación a la nulidad. Entre nosotros este acercamiento es hoy inadmisible, debido precisamente a los persistentes esfuerzos de la Corte por señalar los perfiles que distinguen y caracterizan a uno y otro fenómeno jurídico.

La materia que nos ocupa es de muy vastos alcances y aquí no podemos sino enunciarla. No negamos que es inmoral esgrimir un fraude a terceros como argumento justificativo de la acción de simulación; lo que pensamos es que resulta excesivo y jurídicamente inadecuado sancionar esa torpeza con la aplicación oficiosa de la regla Nemo auditur.

Dejamos así brevemente expuestas las razones que respaldan nuestro disentimiento.

BOGOTÁ, 5 DE NOVIEMBRE DE 1960.

ENRIQUE LÓPEZ  DE  LA PAVA, ARTURO C. POSADA.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA