LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARA A LA LEGISLACIÓN PENAL: ARGUMENTOS DEL
NEO-CONSTITUCIONALISMO
La intervención de
los Tribunales Constitucionales, al contrastar el resultado de la actividad
legislativa con la norma suprema, no es argumento suficiente para considerar
una desviación inconstitucional de competencias, pues La intervención
del tribunal constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria para la
garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional de las competencias
legislativas, sino algo que no solo está permitido sino también ordenado por la
constitución.
Pacifica, al
parecer, luego de la segunda guerra mundial, es la aceptación en muchos países,
del control que ejerce la jurisdicción constitucional en el ámbito legislativo,
actualmente la discusión se centra, ya no en el establecimiento de la jurisdicción
constitucional, sino en el ejercicio y alcance del control, de tal manera que
sea compatible con el funcionamiento de la democracia participativa.
La cláusula de
Estado Social de Derecho, le imprime a los derechos fundamentales, no solo la
clásica dimensión de derechos de defensa, frente a las intervenciones estatales
o particulares, sino también, dentro de su dimensión prestacional, la faceta de
derechos de protección, que exige conductas positivas del poder público que los
garanticen frente a sus propias actuaciones y frente a las de terceros; puestas
así las cosas, el legislador puede afectar los derechos fundamentales, ya sea
por un exceso en sus previsiones, o bien por qué la severidad de estas no
alcance a brindar la protección suficiente, que la constitución ordena
Para delimitar el
marco que la Constitución y los derechos fundamentales otorgan al legislador en
materia penal, cabe recordar que ―los
derechos fundamentales establecen lo constitucionalmente necesario (los
mandatos) y lo constitucionalmente imposible (las prohibiciones), y a la vez
deparan al legislador el extenso terreno de lo constitucionalmente posible (lo
permitido).
.
La actual
tendencia de incluir directamente en la Constitución, principios que informan
la creación de la ley penal, toma mayor vigencia, cuando se ven reflejados en
derechos fundamentales, los cuales imponen al legislador deberes y a su vez
limitan su competencia. Los deberes que se imponen, están contenidos en normas
que prescriben algo, así por ejemplo, el debido proceso, la presunción de
inocencia, de igual manera proscribe la desaparición forzada, torturas, tratos
o penas crueles, inhumanas o degradantes, la pena de muerte.
Las disposiciones
constitucionales, como las anteriores, se caracterizan por la textura abierta
que manejan, lo que puede llevar a dar diferentes interpretaciones a un mismo
texto, por ello, el legislador penal tiene diversas opciones para realizarlos
concretamente en el proceso legislativo. ―Por
otra parte, hay que tener en cuenta que la creación de leyes penales es un acto
político y no sólo una simple
transposición de principios jurídico-constitucionales en el Código penal.
Otras posiciones,
que no desconociendo lo anterior entienden que ―es
bastante dudoso que la interpretación constitucionalmente correcta de los
derechos fundamentales sea una emanación de las deliberaciones democráticas,
pues los participantes en ellas actúan movidos por intereses privados. Por lo
tanto, estima que los derechos no pueden ser considerados como el objeto sino
como el límite de los procedimientos democráticos
Lo que conlleva a
reconocer la necesidad de instaurar un control por parte de un tercero, ¿y quién más idóneo para hacerlo que
el guardián de la Constitución?
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