DERECHO PENAL SIMBÓLICO

DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Deseo comenzar este artículo con el denominado populismo punitivo, aquel entendido como el encarcelamiento y la crueldad en las penas (Endurecimiento), a diario escuchamos en los medios de comunicación prisión perpetua para violadores, que maten a esos violadores, que pena de muerte para quienes cometan feminicidio, y en este sentido el tema lejos de abordarse desde las ciencias criminales tiende a descansar en un afán electoral y protagonismo de algunos políticos.

El populismo Punitivo tiene sus fuentes en el Derecho Penal del enemigo, como esa forma morbosa en que la sociedad considera que deben tratar a sus enemigos, a quienes contravienen el orden establecido para la sociedad, (Tenemos que darle con toda a esa rata), de aquí emerge la necesidad de hacer una lectura desde la política criminal y como el estado debe enfrentar aquellos fenómenos criminales.

Dentro de este contexto hablar de populismo punitivo inexorablemente nos lleva al título del presente artículo, a este derecho Penal con efectos en la sociedad, porque así es concebido el derecho, un conjunto de normas con efectos, implicaciones y consecuencias para la sociedad, por tanto las normas son eminentemente simbólicas, como esa especie de representación, un temor que debe quedar para los ciudadanos sobre las consecuencias de violar las reglas establecidas.

Pero entonces cual es la discusión desde la dogmática jurídica? Acaso que las penas simbólicas no incide en la reducción de la criminalidad?  Que el simbolismo no es más que una quimera jurídica? O si el populismo punitivo no es más que resultado de la batalla perdida del estado en la reducción de la criminalidad, pues bien estos y otros interrogantes iremos abordando en el desarrollo del presente documento.

Pues bien, esta estrategia punitiva del reactivismo, problema y reacción), es lo que tiene en ascuas y sin nacimiento una verdadera política criminal en Colombia,  aquí tengo que recordar al profesor italiano y penalista Eugenio Raúl Zaffaroni, en su libro “La cuestión criminal” en las que para referirse este expansionismo de derecho Penal y el papel de los medios de comunicación afirma  que algunos dirigentes venden la terrible criminalidad para poder asegurar normativamente una limitación a las libertades civiles, “ es que estamos a merced de la delincuencia” dicen, entonces debemos garantizar “Mano Dura”.

Los medios de comunicación y ahora las redes sociales son utilizadas para manipular y vender cualquier idea o información, por esto mis cuestionamientos al estado de opinión, y como este poder mediático pretende sobreponerse a la justicia, que agarraron a un ladrón…los periodistas insinúan: que se pudra en la cárcel” y si es dejado en libertad “Que corrupto es el juez”, y así se va enfocando esta problemática.

Zaffaroni también sostiene que la función del juez es la de contener el ejercicio del poder punitivo, en vez de acentuarlo y somos muchos los abogados los que constantemente cuestionamos a la prensa, que recurre a sofismas de distracción, a errores tremendos en sus opiniones, precisamente por carecer del conocimiento jurídico en esta materia.

En este orden de ideas, En la cultura del control del criminólogo David garland, afirma: “el nuevo discurso de la política criminal invoca sistemáticamente un público lleno de ira, cansado de vivir con temor, que exige medidas fuertes de castigo y protección.” Y no puede ser más cierto si entendemos que todas las políticas descansan en el miedo y el temor.

Ahora sí me parece oportuno citar a Jonathan Simón, en su libro Gobernando a través del delito, cuando sostiene que  El miedo al delito, y no el delito como hecho, se constituyó en el recurso a partir del cual se delinearon las nuevas estrategias y de ahí el fracaso de la política criminal en Colombia.

El miedo al delito, explica Simón, se ha transformado en una meta definida a la que se orientan las acciones del gobierno, inclusive las pretensas acciones de gobierno, en tanto los propios candidatos delinean sus campañas explotando al máximo el temor del individuo.

Por tanto el Derecho Penal simbólico  auspiciado por  este populismo punitivo se financia demás  del miedo al castigo, por tanto la norma con su carácter simbólico, sirve para que a través del castigo a un delincuente, vender la idea de que quien la hace la paga, pero acaba la criminalidad ahí? Podemos asegurar los otros fines y funciones de la pena?  

Quiero ahora detenerme en el artífice de la expresión “Populismo punitivo” Antony Bottoms quien  hace alusión a la utilización del Derecho Penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales, tales como la de que el incremento en las penas conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas de delito o el postulado  de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad.

Larrauri (2006) define el derecho penal simbólico así:

“Hace alusión a la utilización del derecho penal por parte de políticas que buscan sacar reditos electorales defendiendo tesis político criminales tales como las que el incremento en las penas, conllevaría automáticamente una reducción en las tasas del delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad.

Por otra parte “ Van”  define el derecho penal simbólico como aquel que resulta meramente instrumental, una ficción que prevalece sobre lo real.

En principio podría decir que el derecho penal es eminentemente simbólico, en tratándose de los efectos simbólicos de la pena.

Quizá el punto de partida en este análisis que pretendo hacer es desde uno de los fines del derecho penal, como es la prevención general positiva; Es como una forma de adiestramiento para los ciudadanos en las que atraves de la intervención simbólica del derecho penal se busca la modificación del comportamiento y es que el carácter simbolico queda expuesto precisamente en la exigencia de los fines preventivos de la pena como es en efecto la resocialización del delincuente y la reafirmación de las normas jurídicas.

Una vez expresado lo anterior me surge la pregunta cuál es el problema? Cuál es la discusión en la dogmática jurídica? Algunos expertos afirman que se concentra en la misma expresión simbólica.

Así pues me parece importante mencionar unos presupuestos de acuerdo a lo poco que se encuentra en la doctrina, veamos:

1.   Un Derecho Penal orientado a las consecuencias.

Aquí es preciso indicar que el Derecho Penal no se concibe hacia el mundo interior, sino que por el contrario está orientado a unas consecuencias hacia el exterior, hacia su entorno de ahí el carácter simbólico.

2.   La Función de la Pena

Aquí queda excluida las intenciones, lo subjetivo, los deseos propiamente del legislador, sino como lograr el fin y por ende las funciones.

3.   Se trata de un concepto comparativo es decir el simbolismo de una norma como la del homicidio lleva implícita el fortalecimiento el valor de la vida humana.

4.   No es conveniente denunciar las leyes y su aplicación, ya que las normas dictadas para ser efectivas persiguen fines simbólicos.

EL ENGAÑO RESPECTO A LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS

Acaso lo que esta detrás de toda esta discusión del derecho penal simbólico no es en efecto un engaño, un engaño gigante en la protección de los bienes jurídicos?

Considero que la instrumentalización es una cualidad objetiva de la norma y dentro de este contexto emergen las funciones latentes, como es la necesidad de actuar y es la predominancia de las funciones latentes de la norma la que fundamenta su engaño o falacia.

EL NACIMIENTO DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Una vez descritos los párrafos anteriores resulta evidente que el Derecho Penal simbólico nace bajo la crisis precisamente de ese derecho penal orientado a las consecuencias.

Quienes están comprometidos con un derecho penal de las consecuencias están bajo las premisas sin duda de este derecho penal simbólico.

Porque si lo que se busca es una prevención eficaz, un problema histórico del derecho penal y la política criminal tendrá como justificación el simbolismo.

La protección de los bienes jurídicos a través de la función preventiva, pero no alcanza ha cumplir la norma una verdadera función preventiva.

CONCLUSIONES

El papel de los medios de comunicación hoy en día ha sido una de las causas de la preponderancia del derecho penal simbólico y peor aún este terrible populismo punitivo que siempre ha sido un obstáculo en la creación de una verdadera política criminal en Colombia.

Pero esta vez tengo que creerle a roxin cuando afirma que es una quimera jurídica creer que el aumento de penas va a garantizar la disminución de la criminalidad, una fanfarronería, pues tenemos que atender a las causas de la criminalidad como es la marginalidad y la pobreza.

Con relación a lo que he venido mencionando  Antony Bottoms plantea el uso del Derecho penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales tales como la del incremento en las penas, conllevaría automáticamente a la reducción de las tasas de delito.

Y no pude ser más cierto ya que varios de nuestros políticos están realizando este tipo de proyectos de ley para generar esa vaga idea que expone que el aumento de la cuantía punitiva reduciría el margen delictual dentro de la sociedad.

El populismo punitivo se encuentra actualmente en plena vigencia dentro de las políticas-criminales de nuestro país,  y que se afianza en la agenda legislativa actual como un fin no declarado de las sanciones punitivas en Colombia; cuando lo que necesitamos es sentar las bases por primer avez de una verdadera política criminal en Colombia.

Agradecimientos:

- Raúl Zaffaroni, su libro “La cuestión criminal”
- La cultura del control  de David Garland.
- El populismo punitivo de  Antony Bottoms
 -Gobernar a través del delito de  Jonathan Simon

Omar Colmenares Trujillo