TERRORISMO Y DERECHO PENAL

TERRORISMO Y DERECHO PENAL

Para cerrar este mes de estudio de la Dogmática Jurídico Penal, me ocuparé en esta oportunidad del terrorismo analizado dentro del Derecho Penal Colombiano, lo abordaremos como es apenas lógico desde el punto de vista jurídico y no ideológico.

El terrorismo ha sido un término que se ha usado desde la subjetividad y de una forma irresponsable como instrumento político de estigmatización por parte de algunos agentes del estado para aniquilar a sus opositores o contradictores.

A decir por ejemplo que la obstaculización de vías públicas en una protesta, pudiera representar un acto de terrorismo, pero eso tendría sentido precisamente dentro de un lenguaje político y polarizante en pleno auge en Colombia, pero creo que el terrorismo va mucho más allá que una simple manifestación o zozobra, terrorismo concebido dentro de los supuestos del tipo penal.

En el mes de marzo les presente dos artículos uno en español llamado Quienes quieren la guerra en Colombia y otro en Ingles  who wants war? En donde repasábamos el concepto de terrorismo a nivel internacional, haciendo una crítica a la ausencia de guerra civil o conflicto interna y llegando a la conclusión de que los grupos al margen de la ley, sea de derecha o de izquierda son como tal grupos terroristas, pues bien aquí someramente tocaremos algunos de sus elementos esenciales a nivel internacional hasta delimitarlo en el ordenamiento Jurídico Colombiano.

El terrorismo es el uso sistemático del terror, utilizado por una amplia gama de organizaciones, grupos o individuos en la promoción de sus objetivos, tanto por partidos políticos nacionalistas y no nacionalistas, de derecha como de izquierda, así como también por corporaciones, grupos religiosos, racistas, colonialistas, independentistas, revolucionarios, conservadores y gobiernos en el poder.

El terrorismo, como táctica, es una forma de violencia que se distingue del terrorismo de Estado por el hecho de que en este último caso sus autores pertenecen a entidades gubernamentales. Se distingue también de los actos de guerra y de los crímenes de guerra en que se produce en ausencia de guerra. La presencia de actores no estatales en conflictos armados ha creado controversia con respecto a la aplicación de las leyes de guerra.

La palabra «terrorismo» tiene fuertes connotaciones políticas y posee elevada carga emocional y esto dificulta consensuar una definición precisa.

Terrorismo es un término que ha sufrido un abuso de lenguaje por parte de los estados que intencionadamente pretenden desacreditar a sus enemigos. Así los nazis llamaban terroristas a los judíos que se rebelaron en Varsovia;30 en la Sudáfrica del apartheid se decía que muchos negros hacían actividades terroristas; los franceses dijeron lo mismo de los argelinos que se opusieron a la dominación de Francia (y que en algunos casos utilizaron métodos terroristas). Durante el siglo XX se acusó indiscriminadamente de terroristas a múltiples guerrillas sudamericanas; incluso asociaciones no violentas, como las argentinas Madres de Plaza de Mayo y Abuelas de Plaza de Mayo, también fueron consideradas -y aún lo son por algunos sectores- como organizaciones terroristas.

Las formas y herramientas para combatir a las personas y organizaciones a las que un Estado califica de terroristas o potencialmente terroristas, han sido y son objeto de discusión. En algunos casos se ha sostenido que la represión del terrorismo debe realizarse siguiendo los procedimientos legales, respetando los derechos humanos de las personas y preservando el sistema democrático, pero en otros casos el Estado ha recurrido a procedimientos ilegales, fuerzas parapoliciales y paramilitares, autorización de la tortura, suspensión de los derechos humanos e incluso instalación de dictaduras. Entre los procedimientos para reprimir el terrorismo, también se ha sostenido la necesidad de secuestrar y suprimir la identidad de los hijos de las personas a los que el Estado imputa ser terroristas.

El consenso actual respecto de la definición de terrorismo es el siguiente: el terrorismo exige la comisión de cualquier acto delictivo que cause la muerte o lesiones corporales a cualquier persona, o un daño severo a la propiedad pública o privada. Es difícil imaginar que fuera de esta calificación un acto criminal constituya o forme parte del terrorismo. Por supuesto, los elementos del tipo delictivo —tan vagos y ambiguos como “cualquier acto criminal” (¿criminal/ antijurídico bajo qué legislación?), “infundir miedo” y “fin político”— son difíciles de conciliar con la exigencia de lex certa del derecho consuetudinario internacional. En el aspecto subjetivo, se exige una intención general y, adicionalmente, una intención específica, dirigida a infundir miedo, a intimidar a la población o a compeler a una entidad a ejecutar o abstenerse de ejecutar cualquier acto. Si bien la exigencia del fin político no es incluida en el Proyecto de Convenio General, parece dar mejor cuenta de la compleja fenomenología del terrorismo y ayuda a restringir la de otro modo amplia definición de terrorismo. Por otra parte, no debe pasarse por alto que la clasificación de un fin como político o como privado ha probado ser problemática en otros contextos.91 De cualquier forma, esta definición parece estar establecida y aceptada como una opinio iuris común para tiempos de paz. Por tanto, el primer criterio de una definición internacional consensuada se ve satisfecho.  

Los bienes jurídicos protegidos

En Colombia, el terrorismo está consagrado en dos artículos de la codificación penal de forma directa. En primer lugar existe el artículo 144 del Código Penal, en el que se hace alusión al acto de terrorismo; que hace parte de los tipos penales que reciben el nombre de delitos contra personas y bienes contra el Derecho Internacional Humanitario en adelante DIH y, que junto a otros 29 tipos penales sancionan las infracciones graves, al derecho internacional de los conflictos armados. Aquí se castigan las acciones humanas condenadas por el DIH que de manera ejemplar están tipificadas en el Código Penal.

Por mandato Constitucional del artículo 214 en el cual se dice «En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario». La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que el respeto por el derecho humanitario es inmediato, permanente y prevalece en el orden interno, en situaciones de normalidad, e incluso en los estados de excepción, así se dijo en Sentencia 574 de 1994 «Las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy – por voluntad expresa del Constituyente – normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son “en todo caso” como lo señala significativamente la propia Carta» (Corte Constitucional, 1994). Derivada de esa cobertura Constitucional y legal se hace efectiva su aplicación, en vista de asegurar la protección de aquellos comportamientos que se realizan “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” sobre las personas y los bienes protegidos por el DIH.

Ahora bien, este es un ámbito material ineludible a la hora de tipificarse el delito. Es preciso resaltar que este es un marco, que sirve como concepto para poder entender que las conductas realizadas por fuera del conflicto armado o con su ocasión, serán tipificadas por adecuarse a otros tipos penales. Respecto a los distintos bienes jurídicos que el legislador quiere tutelar, que en  este caso se refieren a un solo bien jurídico que de manera genérica es protegido, esto es el DIH.

Es un elenco axiológico en el que se concentraron una serie de valores humanitarios que desde los Convenios de Ginebra la comunidad internacional ha tenido como prioritarios. Dentro de él se hallan otros muchos bienes jurídicos tales como: la vida, integridad y dignidad personal; la libertad e integridad sexual; la libertad y autonomía personal y el debido proceso; métodos y medios y de combate ilícitos; delitos contra la asistencia humanitaria; contra los bienes protegidos, contra la protección de la población civil y despojo en el campo de batalla.

Como se vislumbra estees un conjunto normativo de carácter muy amplio con un carácter supraestatal, que tiene por fin “humanizar” los conflictos armados estableciendo normas para la conducción de las hostilidades y para la protección de las víctimas de la guerra. Dicho lo anterior hay lugar a hacer los siguientes comentarios respecto al bien jurídico tutelado que ciertamente contiene dos clases, por un lado unos bienes jurídicos de tipo personal, como la vida por ejemplo,y por otro, en el que se integran bienes jurídicos que lesionan o pongan en peligro bienes de índole material.

En segundo lugar, en el artículo 343 se tipifica el delito de terrorismo y sus conexos más habituales como son: el concierto para delinquir y la instigación a cometer delitos de terrorismo etc. En el estudio del tipo penal del artículo 343, se debe partir de estudiar el bien jurídico que nuestro legislador quiso proteger. No hay voces en Colombia disientan que el bien jurídico protegido es: la Seguridad Pública, la cual es aceptada sin excepciones. Márquez entiende por seguridad pública el derecho de todos los colombianos «a no ser víctimas de actos potencialmente capaces de ocasionar intranquilidad colectiva».

De forma muy directa con el bien jurídico Seguridad pública se intenta proteger a la sociedad de ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, atentados a la subsistencia y devastación. De forma indirecta con la Seguridad pública se pretende evitar la utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, actos de terrorismo, destrucción y apropiación de bienes. Aunque parezca paradójico, la seguridad pública se dice que es mayor y mejor, cuando menor sea el grado de libertad, y consiguientemente, es cuando entra en crisis la seguridad jurídica en términos de   respeto a las garantías de los derechos de libertad, ya que se considera que la libertad es contraria a la seguridad del Estado. Las críticas a la defensa a ultranza de esa clase de seguridad, se radicalizan cuando el Estado utiliza métodos ilegales, de tal modo que nunca hay justificación moral a la violencia estatal, los actos de terror cuando son en nombre de la seguridad pública, llega a ser avalada por amplios sectores, tal como indica López Rey y Arrojo (1983).

Normalmente, «La violencia institucional se halla las más de las veces justificada, y tal justificación comprende de la criminalidad perpetrada por ella». Lo cual es a todas luces ni tolerable ni puede ser permisible.

Actualmente, el derecho penal de modo preferente procura el sostenimiento de una seguridad general. En virtud del monopolio del uso de la fuerza pública exclusivo del Estado, se efectúa a través de una política criminal la tipificación de una serie de bienes jurídicos que el legislador considera necesarios de protección, uno de ellos es por supuesto la seguridad pública. Así es que existen unos delitos que lesionan o ponen en peligro la seguridad de todos los ciudadanos, en general, todos ellos son tipos penales de peligro abstracto o presunto. Luego no es necesario que se utilice el objeto (bombas, armas, etc.), ni que se produzca el daño para que se tipifique el delito.

Por lo tanto, el terrorismo es tipificado como un hecho ilícito de acuerdo con el Artículo 343 de la Ley 599 de 2000, se asume que en principio, cualquier actividad desarrollada para apoyar o contribuir a acciones de terrorismo, entre ellas la financiación, que podría igualmente ser penalizada en Colombia a través de la tipificación del “concierto para delinquir”.

De cualquier modo, el bien jurídico seguridad pública hace parte de los llamados de peligro abstracto, que según Muñoz Conde (2004, p. 240), «son aquellos delitos en los que el legislador describe una conducta, que, según la experiencia, suele ser peligrosa para un bien jurídico protegido, aunque en el caso concreto no lo sea». Tanto la seguridad pública como el DIH son delitos pluriofensivos «ya que la acción del autor ofende a la vez más de un bien jurídico» (Quintero O. G., 2000, p. 747).

Ahora vamos a elaborar un breve análisis de los tipos penales, teniendo en cuenta que pertenecen a dos bienes jurídicos distintos:

Análisis del tipo penal acto de terrorismo

ARTÍCULO 144.   ACTOS DETERRORISMO

El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla, incurrirá por esa sola conducta en prisión de doscientos cuarenta (240) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses.

Respecto al sujeto activo que se enuncian en el tipo penal del artículo 144, es un sujeto activo indeterminado, en consecuencia puede ser cualquiera de las personas que dentro de un conflicto armado combaten a favor de cualquiera de las partes en contienda. Habría que acotar que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo pueden ser eventualmente imputados por los delitos en contra del DIH que se hallan en la ley penal ordinaria. Aunque, los hechos ilícitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública; son tanto aquellos que aparecen en el Código Penal Militar, como los que estén en el Código Penal común, los  miembros de estas fuerzas serán procesados con fundamento en el Código de Procedimiento Penal y con fundamento de igual manera en el Código Penal si cometen hechos ilícitos que estén en contra del DIH (Código Penal Militar, Artículo 20). Bajo esa perspectiva, un militar en servicio activo será procesado si comete esta clase de delitos, y será competente para juzgarlo, la justicia penal ordinaria.

Los sujetos pasivos son todas las personas protegidas, de acuerdo con el artículo 135 del código penal se entiende por personas protegidas aquellas que de conformidad con el derecho internacional humanitario se establecen así:

Los integrantes de la población civil.

Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

El personal sanitario o religioso.

Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.

Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren consideradoscomoapátridaso refugiados.

Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

Como se ve, el primer lugar como sujeto pasivo –como no podía ser de otro modo– lo ocupa la población civil, considerada como tal aquella que no participa en las hostilidades. Según el protocolo I de los Convenios de Ginebra se define como población civil las personas que no pertenecen a ninguna de las categorías de combatientes.

Hay que tener en cuenta la expresión conflicto armado como elemento normativo fundamental del tipo penal. El principal problema radica en que en el artículo 144, sé prohíbe tajantemente los actos terroristas en medio de los conflictos armados. Puesto que, la discusión se centra en si realmente existió o no un delito de terrorismo, para tal efecto la adecuación de determinadas conductas humanas en un tipo penal de terrorismo, determina claramente la condición que habrá de darse al infractor de la ley, así por ejemplo, se debe determinar que existió el acto terrorista, esto es, que de manera efectiva la conducta humana investigada sea realmente un acto terrorista, con todas las características que este debe poseer, o si por el contrario, es un delito  común. Ya que puede suceder que el acto de terrorismo no sea contra persona o bien protegida por el DIH, sino que sea contra un objetivo militar, o no sé esté en medio del conflicto armado, en ese evento, el delito será de terrorismo tipificado en el artículo 343 del Código Penal.

Ahora bien, determinada esa indispensable condición, junto a la de la responsabilidad penal del sujeto activo, habrá de comprobarse lo más importante si esa conducta humana reprochable y punible se adecua al tipo penal en cuestión. Parece sencillo de interpretar ya que se determinará si la acción se realiza en medio de un conflicto armado internacional o no internacional. Por tanto, se debe establecer la condición de sí existe o no un conflicto armado, y en Colombia, a pesar de todo, como tal, (por el gobierno) no se reconoce que existe un conflicto armado no internacional.

Sin embargo, hay opiniones -que incluso van más allá-, Aponte expresa qué: «un hecho fáctico incuestionable, que en Colombia hay guerra» . Ante esa situación, se colige que tal vez, el adecuar una conducta humana en el tipo legal del artículo 144, sea sólo en los casos en que se violen principios consagrados en el derecho de guerra[8] , que es lo que precisamente se busca proteger en el capítulo que corresponde a los delitos contra personas y  bienes protegidos por el DIH del cual hace parte el mencionado artículo 144. Por consiguiente, a un individuo que cometa un crimen contra el DIH, le serían aplicables los Convenios de La Haya, los Convenios de Ginebra y los protocolos adicionales , además, eventualmente se podría castigar a un individuo si hay concurso con otro u otros de los delitos estipulados en ese capítulo, así por ejemplo, si hay perfidia para luego ejecutar un acto de terrorismo.

El designio principal del acto terrorista es aterrorizar; pero, puede haber otras finalidades de naturaleza secundaria, como es un delito precedente, concomitante o posterior al delito de acto de terrorismo. Por esta sola conducta sin necesidad de llevar a cabo otro hecho punible el delito se tipificaría. En cuanto a los verbos rectores, realizar, ordenar o llevar a cabo, el primero es ser ejecutor material del delito, ordenar es serlo pero en calidad de determinador del mismo y llevar a cabo es quien realiza el hecho punible.

Los ataques indiscriminados hacen referencia a que el objeto de ataque no es exacto, no está plenamente determinado. De igual modo, hay una especie de presunción de que el control referente a las armas u explosivos utilizados son plenamente conocidos y son manejados con propiedad por el terrorista, y en consecuencia estos criminales, saben discriminar a sus víctimas y/ o bienes y sobre todo saben del daño que potencialmente causaran. Lo excesivo es el exceso en el daño, cuando no se requería demasiado, casi siempre se asimila a la crueldad, de alguna manera van unidos. Reitero, la población civil es aquella parte de los pobladores que no participa en las hostilidades, por tanto la inmensa generalidad de la población.

El juzgamiento de delitos de Lesa Humanidad en el C.P. colombiano

En los últimos años en el mundo se ha venido acrecentado el patrimonio de los Derechos Humanos, pero en países con constantes violaciones al DIH y con ofensas graves de Lesa Humanidad tal y como sucede en Colombia, aún sigue siendo un patrimonio que hay que defender. Es de matizarse que los Derechos Humanos tienen que cumplir con las llamadas “obligaciones erga omnes”, lo que implica, que todos los Estados adquieren obligación de protegerlos. Uno de los objetivos perseguidos cuando se tipifican hechos punibles como los del artículo 144 es frenar, inhibir, disuadir al delincuente. Aunque, es sabido que en nuestro escenario es frecuente que las normas penales se queden en el simbolismo8 , que se delinca además con excesos y con inusitado irraciocinio, en ocasiones con la venia del gobierno y con actores armados en los que es constante y reiterada la   ejecución de delitos de Lesa Humanidad; todo ello no impide que se pretenda mejorar en cuanto a evitar impunidad.

Es pues indispensable que tales crímenes, independientemente del lugar en que se ejecuten y del tiempo que haya pasado, sus autores sean perseguidos y enjuiciados por esas conductas criminales. Fundamentados, para el efecto en la extraterritorialidad para juzgar delitos de lesa humanidad, se puede aplicar el principio de justicia universal que «permite asimismo y como en los casos anteriores ejercitar la jurisdicción del Estado más allá del lugar donde se extiende su soberanía y ello tanto si el delito ha sido cometido por nacionales como por extranjeros.

En consecuencia, la Comunidad Internacional (cualquier país lo podría hacer), puede asumir el compromiso de perseguir tales crímenes, o eventualmente aplicar el Estatuto de la CPI. En estas dos instancias de justicia, junto a la justicia ordinaria, se puede establecer la responsabilidad penal, del delincuente ejecutor de delitos de lesa humanidad. Cuestión posterior a la implacable persecución a que se somete a los delincuentes ya que el asilo político y el status de refugiados está a favor de la justicia y no del criminal; ese criminal luego, no podrá excusar su responsabilidad en virtud de obediencia debida; o la prescriptibilidad de sus crímenes. Mejor dicho, hoy se puede investigar y eventualmente castigar a todos los  responsables de crímenes atentatorios del DIH, sin ningún tipo de distinción y en general de todos los casos de terrorismo. Inclusive los delitos de terrorismo de Estado que es de Lege Ferenda . Como también a los grupos que se han creado con su bendición y que han cometido delitos de Lesa Humanidad lo cual si es de lege dat.

En consecuencia, desde el prisma de la autoría se debe castigar a:

a) Quiénes dieron la orden, que serían según nuestro criterio los principales culpables, su responsabilidad sería agravada por que de ellos parte el preparar el plan (premeditación) son los que elaboran como se va a ejecutar y quienes lo van a realizar, es pues, responsable todo la cúpula de la organización criminal, inclusive si fuera el caso, los agentes del gobierno.

b) Quiénes cumplieron la orden, sin detenerse a analizar si era legítima o no, sin importar contra quién iba dirigida, responderán penalmente ya sea dolosa o culposamente ya que ejecutaron la orden sin denunciar tales crímenes.

c) Quiénes cumplieron una orden no contraria a derecho, pero la excedieron, estos sujetos serán responsables de acuerdo al tipo de orden que hayan recibido y evidentemente al tipo de “potestad” que tuvieron al momento de cometer el delito.

d) Para todos los copartícipes del hecho ilícito, hay que buscar la manera para evitar que por el transcurso del tiempo, o cualquier otro tipo de estratagema el sujeto activo del delito sea declarado inimputable.

En cuanto a la ausencia de responsabilidad penal que de acuerdo con el artículo 32-4  del ordenamiento punitivo colombiano, sirve para la exoneración de responsabilidad opera ante una orden legítima de autoridad competente, la cual nunca podrá consistir en órdenes contrarias a los preceptos del Derecho Internacional Humanitario. Los cuales, como ha señalado la Corte Constitucional, hacen parte del bloque de constitucionalida.Hay que anotar que no se debe tener en cuenta el principio de la obediencia debida, ya que éste, es un resquicio de los famosos procesos militares, en los que existe impunidad.

De no castigarse esa clase de delitos, se sigue ante una verdadera involución del derecho internacional, lo cual es  el triunfo de la barbarie sobre la ley penal. Hay que recalcar un aspecto importante de lo dicho la obediencia debida no es una exención de responsabilidad en todos los casos. La Corte Constitucional[16] , declaró que si diera inmunidad total al subalterno militar lo convertiría en un peligro social. Del mismo modo dijo que: «las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad».

El concurso entre el delito de rebelión y el de terrorismo

En el plano jurídico se trata de crear normas en las que se quite el contenido político a algunos delitos como la rebelión, sedición y asonada, para ello se crea un desprestigio social amplio sobre organizaciones consideradas de izquierda. De la misma manera, al menos hasta hace pocos años, y principalmente, en países Latinoamericanos se ha venido dando que algunos jueces consideren que existe concurso entre el delito de terrorismo y el de rebelión, su consideración se basa en que existe una conducta independiente cometida con dolo eventual como es el delito de rebelión y el cual no lleva implícito el propósito de producir terror y zozobra en la población, unida con un delito de terrorismo en el que sí hay dolo directo en vista del

supuesto terror, temor o zozobra que ocasiona en la población los actos de terrorismo. Los actos de ferocidad, barbarie que son típicos del delito de terrorismo -tampoco son tipificados como en otrora se hiciera- como delitos de rebelión. De otro lado, y es en la actualidad la corriente jurisprudencial mayoritaria, considera que no subsume laconducta punible de terrorismo en el delito de rebelión (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2002b).En el delito de terrorismo hay dolo directo, ya que el agente de forma consciente y conociendo que es delito dirige su intención al resultado[18], y seguramente hay concurso ideal o formal[19], dado que, normalmente hay múltiples daños y, lo más preocupante, víctimas indefensas, así con una sola acción el sujeto activo comete varias acciones punibles. La naturaleza jurídica es la de los llamados delitos de peligro. En sentencia del Tribunal Nacional en 1996, en la que se estudiaba el caso de un individuo que pertenecía a un grupo guerrillero y que participó de un atentado terrorista, este individuo pretendía que su comportamiento delictivo y las múltiples secuelas del delito quedaran enmarcadas dentro del delito de rebelión. Según consideraba este señor, él enarbolaba las banderas del delito político, obviamente de esta manera, buscaba hacer menos grave su situación jurídica si triunfaba su petición, ya que no sería objeto de condena por otras conductas punibles.

Lo ha reconocido varias veces la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que es posible y jurídicamente advertible que el delito político concurse con otras modalidades de delincuencia, este concurso se da por que el delito político tiene una identidad propia y tiene como característica especial su fin altruista.

Lo que sucede es que cuando se lesionan o se ponen en peligro otros bienes jurídicos tutelados por el legislador y estos sobrepasan los fines altruistas a más de tener identidad propia, son delitos que no se pueden subsumir en el delito político. «Es bien sabido que el punible de rebelión y de terrorismo, andan por senderos idénticos en procura de desestabilizar el Estado, por cuanto en desarrollo de sus actividades, tales organizaciones criminales han ejecutado diversas conductas punibles, muchas de ellas con el fin exclusivo de causar la natural zozobra en la ciudadanía y mostrar ante la Nación el poder que les acompaña y la impotencia del Estado para reprimir sus acciones.

Por el amplio espectro de su cobertura que afecta por igual porciones importantes de la población y de los bienes y por la influencia devastadora sobre el resto de la Nación, es que se ha tildado estos comportamientos de terroristas» (Tribunal Nacional, 1996).

La especificidad del delito de rebelión como delito político por excelencia, exige que debe ser una violencia normal, aun con el empleo de armas no puede haber una violencia extrema. Su fin es de hecho el pretender derrocar el gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Al hablar del delito de rebelión, se requiere estar en las precisas condiciones impuestas en el código penal y en la interpretación jurisprudencial, de lo contrario se pasa con suma facilidad a un delito de terrorismo.

De tal modo que para tipificarse un delito de rebelión, la conducta humana, la exteriorización del inconformismo de los grupos guerrilleros se puede hacer siempre que: «se hicieran manifestaciones de inconformidad dentro de unos parámetros entendibles y se actuara dentro de criterios que menoscabaran la seguridad y la tranquilidad de la población civil; porque, es del talante del delito político el ataque al régimen constitucional. Pero bien distinto es aquel que menoscaba la Seguridad Pública, desbordando el ataque a las instituciones mismas e ingresando al campo del ataque de los derechos propios de los ciudadanos» (Tribunal Nacional, 1996).

En jurisprudencia del año 1994, parece entenderse que la cantidad de explosivos tiene una gran incidencia en la determinación del delito de terrorismo, si la cantidad utilizada tiene suficiente poder destructivo esta acción ilícita se incluye en los delitos de terrorismo, al contrario, si la cantidad es menor, es posible que ésta conducta sea subsumida en el delito de rebelión. Esto debido a que el terror causado a la población es proporcional a la cantidad de explosivos utilizados y a la magnitud de la explosión de los mismos. «El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho y de la indiferencia del autor no obstante, que es claro, ostensible y evidente que con esa conducta se generará una situación de terror, zozobra y alarma colectiva» (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 1994).

Hay que indicar igualmente que, se tipifica tal acción como terrorismo, no sólo por la cantidad de explosivos, si no también, si el ataque se da en condiciones de extrema violencia y sin miramientos de las consecuencias de su accionar. Del mismo modo hay que decir que se tipifica como terrorismo si el accionar de guerra, es un acto propio de combate, con factor sorpresa y dentro de la guerra de guerrillas, dicho de otro modo, dentro de los parámetros de una rebelión mesurada en sus actos violentos. De otra parte, es oportuno manifestar que en Colombia, entre 1987 y 1993 hubo intensos actos terroristas que fueron llevados a cabo por «narcotraficantes y sus truculentos aliados» (Pecaut D., 2001).

Ese tipo de terrorismo es todavía más letal para las personas y bienes protegidos, ya que estos terroristas tienen un gran poder económico. «La violencia narcoterrorista coloca en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer, males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa violencia (...), los hechos atroces que en que incurre el narcoterrorismo (...) constituyen delito de Lesa Humanidad que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos» (Corte Constitucional, 1996). La consideración de narcoterrorismo surgió en el gobierno Reagan, según Glover (Collins J. Y Glover R., 2003) describía a las personas contra las que supuestamente estaban combatiendo en Centroamérica, cuando en realidad, los EE.UU. comercializaban tanto narcóticos como armamento ilegales.

Finalmente, los delitos que están en el código penal y que son contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, tienen que denunciarse por los particulares de lo contrario se incurre en un delito; además, cuando quien omita denunciar sea un servidor público la pena se agrava.

Para entender el tema del terrorismo en condiciones normales, es decir el terrorismo que no se da en medio del conflicto armado. Se tiene que estudiar el terrorismo que se haya definido en el artículo 343 de nuestro ordenamiento penal. Junto al lado de los delitos más comunes en la criminalidad organizada, ameritan el reproche punitivo en forma de severas penas y de esa manera tratar de reprimir y prevenir conductas alusivas al terrorismo.

Análisis del artículo 343 del Código Penal colombiano

Artículo 343. TERRORISMO: El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá   en prisión de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses y multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta. Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y la multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Aquí hay lugar a recordar que, el terrorismo estipulado en este artículo, es un acto violento o la advertencia de apelar a él dirigido contra la colectividad, tiene como propiedad que en sus efectos no se hace ningún tipo de diferencia. Siendo además impreciso en cuanto al objeto de ataque, por tanto los daños colaterales son indescifrables. Del mismo modo, he de decir que, el delito de terrorismo es un tipo penal abierto, de tal manera, que se pueden inscribir en él todos aquellos comportamientos delictivos que causan terror, zozobra, o pánico en la sociedad o en parte de ella.

En el artículo 343 del Código Penal colombiano, se señala como sujeto activo al que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, hay

que añadir que cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho punible. Así mismo, puede ser ejecutado el acto terrorista a título individual o en grupo, en este caso es probable que, se castigue además como, concierto para delinquir (Código Penal, Artículo 340).

Hay que hacer advertencia a la clase de actos que son necesarios para tipificarse el delito de terrorismo, estos son los que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices.

En este tipo penal se enuncia la calidad que deben tener los medios utilizados para determinar que el delito es de terrorismo, de ahí que, cuando se dice la clase de ataque y la entidad de los medios utilizados estos deben ser: Medios capaces de causar estragos, y tiene una rebaja sustancial de la pena cuando el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, vídeo, casete o escrito anónimo. En cuanto al sujeto pasivo puede ser cualquier persona.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho: «es posible que con un acto terrorista se persiga atacar a una determinada  persona, familia o entidad, sin que por eso el hecho pierda especial connotación; o dicho de otra manera, una acción realizada con un fin particular puede llevar implícito el carácter terrorista». «El acto terrorista puede ser realizado con dolo indirecto o eventual, y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del autor no obstante, que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generará una situación de terror, zozobra y alarma colectivas.

Por su parte la Corte Constitucional considera que: «el “terrorismo” es un delito dinámico y se diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política, que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas» (Corte Constitucional, 1993).

La ausencia del elemento subjetivo hace atípica la conducta terrorista, aún cuando lo parezca. Así por ejemplo cuando hay un asesinato de una persona muy importante (magnicidio), se diría se cumplen los elementos normativos del tipo penal, no así el elemento subjetivo del tipo. Por lo tanto, no se cumple con el objetivo del terrorismo, con el elemento esencial para que un hecho punible violento sea tipificado como un delito de terrorismo, esto es: provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella.

Las circunstancias de agravación del delito de terrorismo

Artículo 344. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas Ricardo Calvete Rangel. Radicado Nº 9897. señaladas en el inciso primero del artículo anterior, serán de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.6666.66) a cuarenta y cinco mil (45.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando: 1. Se hiciere copartícipe en la comisión del delito a menor de dieciocho (18) años; 2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pública, de los cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomáticas o consulares; 3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo de certámenes democráticos;4. El autor o partícipe sea miembro de la Fuerza Pública o de organismo de seguridad del Estado; 5. Cuando la conducta recaiga sobre persona internacionalmente protegida diferente de las  señaladas en el título II de este Libro, o agentes diplomáticos de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.

Al analizar este artículo hay que acotar que las agravantes son de naturaleza represiva universalmente reconocida, así, es necesario puntualizar los siguientes aspectos:

El menor de dieciocho años (18), puede participar en cualquiera de las formas de coparticipación delictiva establecida en los artículos 29 y 30 del C.P., es importante advertir que en caso de ser el menor copartícipe por su propia voluntad, estará sujeto a la normativa que sobre menores exista, si el menor ha sido obligado, lo que casi siempre sucede, la conducta deviene en causal de inimputabilidad.

La manera de proteger la posibilidad de enfrentar un posible lío diplomático, se hace a través de la causal de agravación, esto en razón de la protección máxima que debe darse a algunas sedes diplomáticas o consulares que han sido catalogadas como objetivo militar por algunos grupos terroristas.

En el artículo se alude a cualquier tipo de certamen electoral, inclusive desde la misma campaña política y se pretende proteger todos aquellos mecanismos de participación ciudadana, como pueden ser plebiscitos, referéndum, etc.

La Fuerza Pública comprende tanto a los militares como a los policías, y los organismos de seguridad como el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por ejemplo.

Ya se hacía alusión a los delitos que comprende el título II del Código Penal, aquellos delitos que están estipulados bajo el epígrafe delitos contra las personas protegidas por el DIH, en cuanto a las instalaciones o edificaciones de países amigos, luego, hay que afirmar que, igual sucede por extensión para los que no sean amigos toda vez que si el temor es que no se perturben las relaciones internacionales, imagínense si se atacan agentes diplomáticos o edificaciones de países enemigos de Colombia.

Recuérdese que el bien jurídico penalmente protegido es, la seguridad pública y esta a raíz de las circunstancias de violencia generalizada ha visto como plausible el aumento de penas en los delitos de terrorismo, pero hay que matizar, que el aumento de penas resulta menos eficaz que para otra clase de delitos. Los delincuentes terroristas no responden al modelo de racionalidad común. Es pues ineficaz el derecho penal en estos casos como mecanismo de intimidación. Entonces amenazar con severas penas no es lo más conveniente con terroristas, «Ello se debe a que el delincuente terrorista no tiene en cuenta la amenaza de   pena en su ponderación previa a la comisión del delito» (Silva Sánchez J. M. y Otros, 2005, pp. 121- 122). Esta apreciación es tan válida que en salvamento de voto de la Corte Constitucional (1993) se dijo: «el expediente ineficaz y manido de las penas duplicadas constituyen una amenaza mayor para los inocentes que para los criminales de oficio».

Conclusión

A mi juicio son los Jueces los que se deben comprometer aún más con la estabilidad y el orden institucional, asegurando la seguridad, enfrentando el terrorismo  a través de sus decisiones judiciales,  tienen que apartarse de sus tendencia ideológica y aplicar la normatividad sin miramientos subjetivistas; porque desde la lírica jurídica, podemos comprender que los rebeldes que se levantan en armas son fruto de un estado ausente de muchas regiones del país; pero pues estos análisis están bien desde la academia y desde el aporte a la construcción de una verdadera política criminal, pero desde el punto de vista jurisdiccional, los jueces deben corroborar la configuración de los supuestos de hecho del tipo penal de terrorismo y aplicar su posterior consecuencia penal a quienes han participado en algunos de estos hechos, que no es otra cosas que brindar seguridad jurídica aplicando la norma al caso concreto.

Omar colmenares Trujillo

Abogado Analista.