EL FUNCIONALISMO

EL FUNCIONALISMO

DERECHO PENAL ALEMAN

Antes de centrarnos en el tema, me parece importante señalar que el funcionalismo fue una corriente que surge en Inglaterra en los años 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociología y la antropología, preocupado más bien por el empirismo,  y como su nombre lo indica “es el cumplimiento de una función social”,  El funcionalismo estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los demás, formando un todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad.

Luego para poder comprender el funcionalismo en el Derecho Penal, es necesario atender a sus predecesores o quienes influyeron de otra forma en pensamiento de Roxin y Jakobs, como lo fue el célebre sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien determinó que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones y no de seres humanos. La sociedad en cuanto sistema sigue sus propias reglas, al igual que los sistemas biológico y psíquico. Así refiere el autor que a través de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que así está funcionando por intermedio de los individuos. La sociedad, presupone la existencia de seres humanos en la medida que “es impensable una sociedad sin seres humanos, y está condicionada en su configuración por acciones humanas, pero éstos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psíquicos y sistemas sociales son totalmente independientes.

Pero fue Günther Jakobs fue particularmente influenciado por  LUHMANN,  y pone en evidencia su funcionalismo penal-sistémico dándole otro matiz.

De otra parte, el triunfo del finalismo en cuanto al esquema final del delito, no significa que los postulados de Welzel –su principal exponente- y los postulados de la teoría final de la acción, se hayan impuesto al máximo en todos los ámbitos. El auge en la actualidad lo encabezan las denominadas Escuelas Funcionalistas, las que, si bien han acogido el esquema del delito propio del finalismo, no lo interpretan como algo natural o dado por el Derecho penal, sino que debe ser construido a partir de la función del Derecho penal.

“a. Función. Quiere decir acción propia de una persona, órgano o mecanismo. Es actividad, ocupación, ejecución, cumplimiento, es el proceso que se sigue para cumplir, para desempeñar. Como deriva de fungí, significa cumplir con un deber.

b. Funcional. Es el predicado de cualquier obra o técnica eficazmente adecuada a unos fines. Es la construcción que reúne la mejor disposición, forma y medidas para la función a la que se destina. Es lo práctico, eficaz y utilitario.

c. -Ismo. Es un elemento compositivo que se pospone a una doctrina, escuela, sistema, modo o partido.

d. -Ista. Significa que se adhiere a, partidario de; caracterizado por; especialista, quien profesa o ejerce: es el que hace.

Desde este punto de vista, el funcionalismo es, entonces, la doctrina que estudia aquellos comportamientos que son obligatorios en pro de la materialización de un propósito. O, de otra manera: el funcionalismo es la escuela o corriente que se ocupa del análisis de los deberes del hombre en aras de la eficacia.

Y funcionalista es el que hace funcionalismo, se adhiere a él o lo profesa. O, mejor dicho: funcionalista es quien está de acuerdo con que el hombre tiene que cumplir unas obligaciones que produzcan utilidad.

A modo de ejemplo, si tomamos el dolo, esto no es algo que pertenece a la naturaleza de las cosas, sino que para delinear el concepto de dolo tenemos que ver qué pretendemos conseguir castigando los delitos dolosos. Así la pregunta previa será ¿Por qué castigamos a los delitos dolosos con penas más severas que los delitos imprudentes? ¿Por qué nos disgustan los delitos dolosos más que los imprudentes? Todas estas ponderaciones, en definitiva, se refieren a la necesidad de pena y a la eficacia del Derecho penal, y serán fundamentales para llegar a la definición de los conceptos que componen el sistema.

Dentro del funcionalismo destacan como ya lo hemos señalado dos exponentes, por un lado Claus Roxin, quien ha sido el verdadero creador del sistema funcionalista y a quien se le denomina exponente de la corriente moderada, y admite que hay que tener en cuenta los fines y las funciones del Derecho penal en la construcción de los conceptos, pero con límites. En tanto, por otra parte, se encuentra el también alemán Gunther Jakobs, quien ha sido denominado exponente de la corriente extrema del funcionalismo. Para él no hay ningún límite externo del Derecho penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las funciones que el Derecho penal desempeña.

FUNCIONALISMO MODERADO

En el año de 1970 Claus Roxin pública su monografía “Política Criminal y sistema del derecho Penal; y significó la superación de las polémicas entre causalistas y finalistas.

Hasta este momento en la dogmática estaba de un lado por las abstracciones y valores y por otro lado la realidad social, por lo tanto, Roxín lo que hace es unificar ambas bajo un sistema, que en pocas palabras significo la unión del derecho penal y la política criminal.

Roxin considera que el derecho penal se justificaba por su efectividad en la solución de los problemas de la realidad social, así que sostenía que el derecho penal es eminentemente preventivo, de ahí que prevenir y evitar el crimen.

En consecuencia para roxín la pena, ultima ratio en el marco de un estado social y democrático de derecho, presenta fines preventivos generales y especiales, y en ese camino formular la sustitución de la pena de prisión por tener eficaces para la prevención del delito.

Aquí podemos definir el Funcionalismo Moderado, En que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal del estado, con la sustitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra.

De aquí surge posteriormente el concepto de bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal.

Otra de las ideas preconizadas por Roxin, es el concepto de imputación objetiva, que origino una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el derecho penal, la estructura planteada por roxin complementa de cierta forma el tipo objetivo.

El esquema funcionalista del delito de roxin

R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])

 (R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO (acción y tipo) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.

Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.

Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo, como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena, así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.

Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal, así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.

GÜNTHER JAKOBS

FUNCIONALISMO SISTEMICO O NORMATIVISMO RADICAL

Jakobs se desprende de una dogmática ontologicista basada en las estructuras lógico-objetivas o lógico-reales del modelo finalista y desarrolla un sistema normativo que vincula derecho penal y sociedad. En su concepción, el delito no es un suceso natural sino un hecho social provisto de un significado, consistente en el quebrantamiento de la norma, frente al cual el derecho penal debe reaccionar para su estabilización. La pena, en su sistema, es la manifestación que tiene lugar para la estabilización de la norma.

Es la “renormativizacón” de los conceptos de los que nada puede decirse sin referencia a la  misión del Derecho Penal. Así, el concepto de acción, de causalidad, de culpabilidad pierden ese contenido prejurídico y se convierten en conceptos que designan grados de responsabilidad o de incumbencia que surgen del contexto de las regulaciones del Derecho Penal.

Jakobs niega que los conceptos básicos del derecho  penal puedan ser extraídos de la ontología o de las categorías provenientes de las ciencias naturales. El sistema de imputación debe elaborarse atendiendo a la forma como está organizada la sociedad y de acuerdo a los fines y funciones que cumple el derecho en una comunidad organizada Más específicamente, “El derecho penal reacciona frente a una perturbación social” que “no puede… disolverse de modo adecuado en los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en términos imperativistas (como correspondería la programa de Armin Kaufmann). Por el contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales: de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir  de la persona, del ámbito de cometidos adscrito, es decir, de la competencia, y de la norma en cuanto expectativa social institucionalizada”.

No se puede entender a Jakobs sin referencia previa a las bases teóricas que sustentan su planteamiento, se sirve del instrumental conceptual de las teorías de los sistemas sociales de Niklas Luhmann.

Reconoce la necesidad de que en una sociedad, caracterizada por los contactos anónimos, las expectativas de comportamiento sean fijadas normativamente, esto es, debe existir un sistema de normas vinculantes que hagan prever cómo se van a comportar los demás frente a una determinada situación. Dicho de manera resumida, la sociedad delimita ámbitos de responsabilidad y asigna roles que se definen normativamente y el titular del rol sólo está obligado a lo que le compete dentro de las expectativas que genera el status. Lo de-más no le concierne. Lo decisivo no será entonces el carácter subjetivo del autor, ni sus capa-cidades individuales, sino la obligación de comportarse conforme a los distintos roles que el sujeto ocupa en los contactos sociales. Persona es, precisamente, el portador del rol.

“ Ser persona explica Jakobs- significa tener que representar un papel.  Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su ortador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible. Toda  sociedad comienza con la creación de un mundo objetivo… Los partícipes de esa sociedad, es decir los individuos representados comunicativamente como relevantes, se definen enton-ces por el hecho de que para ellos es válido el mundo objetivo, es decir, al menos una norma. Con ello, ya tienen un papel (aunque ésta quizás sea pequeño) que representar” JAKOBS, G.. Sociedad, Norma y persona.

La persona es el portador del rol, de una máscara, de la cual se esperan, objetivamente, determinadas formas de conducta. De un automovilista, se espera mientras conduce que lo haga conforme a las normas que regulan el tránsito, de un médico, en cuanto médico, que actúe conforme a la lex artis, un ingeniero, debe dirigir la construcción respetando las normas municipales de seguridad, etc.

El delito aparece como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador, pero sin atender a las preferencias o intenciones del autor del curso lesivo. Lo relevante es que no haya cumplido de manera evitable con lo que se esperaba de él, pues el titular del rol se encuentra en posición de garante respecto de las expectativas de comportamiento que surgen de ese rol, de ahí que no basta comportarse de ma-nera evitable, es necesario además, el quebrantamiento de esa garantía. Como dice Jakobs,“no todo atañe a todos”, pero al garante le atañe lo que resulte del quiebre de su garantía.

El delito entonces, como quebrantamiento de la vigencia de la norma, no supone un suceso natural entre seres humanos, ni se determina por la afectación de un bien  jurídico, sino que supone una comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre perso-nas, sentido que está dado por la desautorización de la norma a través del comportamiento evitable. La pena aparece como la respuesta a aquel quebrantamiento, confirmando la vigencia de la norma y “… sirve para que las expectativas normativamente fundadas no queden anuladas por su defraudación en el caso concreto …”

se deduce que la misión del derecho penal no sea la protección de bienes jurídicos como lo señala la doctrina dominante, sino el aseguramiento de las expec-tativas normativas que han sido defraudadas. El Derecho Penal no pretende evitar la lesión de objetos que en la mayoría de los casos no es posible reparar. Lo que se pretende es mantener la vigencia perturbada de la norma, que se transforma en “el bien jurídico penal”. El propio Jakobs señala:

“la contribución que el Derecho Penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. La garantía consiste en que las expec-tativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. Por eso aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denomina rá a partir de ahora bien jurídico penal”

La pena en la concepción de Jakobs es prevención general positiva o integradora, que no tiene por finalidad intimidar a los futuros delincuentes para que no delin-can, sino que se dirige a la generalidad para asegurar las expectativas de comportamiento es-tablecidas o determinadas normativamente, que permiten la vida social. La pena entonces no  persigue evitar que se vuelva a delinquir, sino restablecer la vigencia perturbada de la norma, restableciendo su confianza en ella (ejercicio de confianza en la norma).

La sociedad mantiene las normas y la pena no es sólo un medio para mantener la identidad social, sino que constituye ese mismo mantenimiento, por ello dice Jakobs que la pena significa autocomprobación, independientemente de otros efectos secundarios que pueda alcanzar, ya sea de tipo social o individual, pero lo que realmente cuenta es que la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas, más allá de si la pena resocializa o motiva al cumplimiento de las mismas.

Para JAKOBS “el delito es comunicación defectuosa es una defraudación de expectativas –no lesión de bienes– que lesiona la vigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesión de deber´), y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma.

Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa.

JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena) confirma, por tanto, la identidad social” y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento. Por lo que al Derecho penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica de tales normas y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva.

Desde luego, que desde el funcionalismo emerge la famosa Teoría de la Imputación objetiva, por lo tanto y tanto Roxin como Jakobs tienen planteamientos diversos al respecto, que en este artículo no menciono por la brevedad, pero que me voy a ocupar en el siguiente Artículo,

Bibliografía y agradecimientos.

JAKOBS, Günther, “Sociedad, norma, persona; en una teoría de un Derecho penal funcional”, traducida por Cancio Meliá y Bernardo Feijoó, en Cuadernos de conferencias y artículos Nº 13, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.

JAKOBS, Günther, “¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes juridicos y protección de la vigencia de la norma”, en los Desafíos del Derecho penal en el Siglo XXI, Libro homenaje al Profesor Dr. Günther Jakobs, Ara, 2005

JAKOBS, Günther, “La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma”, en Teoría de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de Aplicación, Traducción a cargo de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles y Carlos Gómez-Jara Díez., Ara, Lima, 2007.

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo / PERDOMO TORRES, Jorge; “Funcionalismo y Normativismo. Una introducción a la obra de Günther

“Política Criminal y sistema del derecho Penal, Claus roxin 1970

Omar colmenares Trujillo
Abogado Analista