TEORIA
DEL INJUSTO PENAL
Por injusto
penal ha de entenderse la acción antijurídica (que contraviene el ordenamiento
legal) que es obra de un autor determinado, como escribe un jurista del Derecho
penal "la lesión del bien jurídico tiene relevancia en el Derecho penal
solo dentro de una acción personalmente antijurídica". Ahora bien, la pena es la sanción que se
impone al que realice el hecho descrito en la ley como delito! es decir, al que
ejecute la conducta prohibida y amenazada con pena criminal.
Al igual que
el resto de categorías y conceptos del Derecho Penal, el concepto del injusto
penal ha sufrido modificaciones en razón de las corrientes actuales que dominan
la dogmática penal. Diversos autores han analizado el tema y entre ellos se
encuentra Juárez Tavares quien brinda una perspectiva novedosa en el
tratamiento de este tema, ya que a partir de un análisis filosófico que recoge
aspectos metodológicos y diversos paradigmas que pueden afectar ese concepto,
realiza una crítica de esos paradigmas agrupando los elementos comunes que
contienen y procede a realizar una formulación del mismo. En la segunda parte
de su libro, el autor brasileño delimita el tema conforme a un análisis
doctrinario, analiza las funciones del injusto, su contenido y efectos. Pero
uno de los aspectos fundamentales de su desarrollo es la preocupación por el
respeto a la garantía individual de la libertad, que en el fondo es una
preocupación por la persona humana y el ámbito en que se desenvuelve. Valga
recordar al respecto las tesis humanistas que reconocen que el derecho penal es
para el hombre, y que su espacio responde al ser humano, de ahí la necesidad de
buscar lo antropológico a partir del
texto legal.
La
antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito, cuya
fundamentación radica en que los preceptos penales no pueden ser simples
coacciones impuestas bajo amenaza de castigo, pues ha de tenerse en cuenta que
el Derecho Penal Positivo ha de ser regido por una serie de límites
político-criminales.
En sentido literal,
antijuridicidad quiere decir contrariedad a Derecho, pero no sólo al Derecho
Penal, sino al Derecho en general, por lo que un delito siempre es una conducta
antijurídica, pero no todo hecho antijurídico puede ser considerado como
delito.
Dentro del
ámbito de las definiciones de la antijuridicidad, la doctrina diferencia entre
antijuridicidad formal (que se da cuando el mismo se contradice con lo
dispuesto en la ley) y material (que
sucede cuando el mismo se opone a los intereses sociales o es nocivo para la
sociedad), aunque no es posible trazar una línea que diferencia claramente
ambas figuras, ni decir que existan dos tipos de antijuridicidad; sino que lo
correcto sería decir que un hecho es antijurídico cuando el mismo es contrario
a los intereses sociales tutelados por la norma infringida por tal hecho.
De que es
cierto que tipo y antijuridicidad han de quedar separados sistemáticamente,
pero que no obstante se puede reunir componiendo tipo global en el aspecto del
injusto, el que con independencia de ello haya autonomía del tipo y de
antijuridicidad cada uno de ellos como una categoría propia del delito, no se
deriva de su cualidad de partes, (en tanto en cuanto no independientes), del
injusto sino del hecho de que son divergentes desde otros puntos de vista
valorativos como tipo de clase delictivo cerrado y jurídico-penalmente
específico. Por tanto el concepto del
tipo que debe separarse sistemáticamente de la antijuridicidad es un tipo de
injusto pero no es idéntico al injusto, es en la precisa formulación de GALLAS,
ratio essendi de la pertenencia del hecho al tipo de injusto pero en cambio
sólo ratio cognoscendi de su antijuridicidad en el caso concreto, esta
concepción coincide con la opinión actualmente aun con algunas matizaciones de detalle
dominante. A veces solo se puede formar
un tipo delictivo incluyendo el injusto ya sea porque lo exijan razones
lingüísticas, en tales casos la unidad del tipo total del injusto cubre las
diferencias sistemáticas pero no las suprime, se considera que tipo e injusto
son dos rúbricas totalmente cerradas y separadas entre sí como los pisos de una
casa.
BUSTOS
RAMÍREZ parte de la teoría monista donde expone imperativos, mandatos y
prohibiciones las reglas de permiso sería dependientes de estos donde se
ejercerán a partir de estos, autores como MIR PUIG, destaca su teoría donde
tiene dos partes una positiva y otra negativa , la positiva es el tipo y la
negativa la ausencia de los presupuestos, causal de justificación y no tipo
fundamentador del injusto. En Colombia el profesor FERNÁNDEZ CARRASQUILLA dice según su tesis que si la antijuridicidad
pertenece al tipo objetivo de prohibición las causales de justificación en
cuanto al aspecto negativo suyo se excluye, pues que el hecho no concuerda con
la prohibición del tipo sino con la permisión de los otros, en síntesis; la
causal de justificación recorta por vía general el ámbito de la prohibición
típica, con relación a la inculpabilidad dirá este autor que es el aspecto
negativo del tipo subjetivo, las causales de inculpabilidad excluían la
tipicidad.
SALAZAR MARÍN afirma que si se acepta los elementos negativos del
tipo, habría que aceptar la (prohibición y la permisión: simultáneamente), por
lo que habría un “si pero que no”, que si lo cometiste pero ya no, por que
tuviste una causal y está exonerado de responsabilidad penal; FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA y SALAZAR MARÍN, insinúa un dolo en el tipo, pero con conciencia
de antijuridicidad. SANDOVAL FERNÁNDEZ,
sostiene que las normas de prohibición ínsita y las de la acción conlleva que
cuando se vulnera el bien jurídico se dé el tipo y los de mandato (la omisión)
cuanto al deber jurídico de actuar y (al no hacerlo eres omitente frente al
garantido en palabras de JAKOBS), por lo tanto también se vulnera los bienes jurídicos
hay un desvalor negativo que se debe equilibrar por lo tanto como expresa la
teoría de la norma por medio de un valor positivo que son las causales de
justificación, que son justificados o
amparados desde la sociedad, que es aceptado socialmente (entonces cuando dice
WELZEL que es lo mismo matar un mosquito que a un ser humano, por lo que se
excluye entre un desvalor negativo más el valor positivo) es excluyente,
entonces se adecua el tipo (parte especial del CP) o se aplica la causa de justificación (atipicidad) no pueden
coexistir los dos, así que se
adecua el tipo para al permisivo y no al
prohibitivo, de ahí la parte negativa y positiva del tipo, cabe anotar que lo
que conoce como error putativo (error prohibición indirecto) algunos consideran
que se deba estudiar en el tipo y no como dicen los finalistas, porque si
excluye el tipo tal conducta de antijuridicidad sobre esos error de los
presupuestos objetivos de la causa de justificación constituye un error de tipo
negativo (por ser la teoría del injusto).
EVOLUCIÓN ESQUEMÁTICA
BELING
inició la evolución del tipo penal que se dio en 1906, lo definió como una
adecuación una forma abstracta de conducta (antes de BELING se entendía el
tatbestand), como el hecho delictivo concreto o el cuerpo del delito, por lo
que Beling no lo acuñó con este mismo término. Como he repetido constantemente
como en todas las categorías del concepto analítico del delito los contenidos
de tipicidad dependen dos grandes variables, el esquema dogmático que se acoja
y las pautas de derecho positivo vigente en cada país. (AA.VV. Lecciones de
Derecho Penal (2006), pág. 210). Contrario a WELZEL este piensa que el tipo es
la materia de la prohibición de las disposiciones penales, es la descripción
objetiva y material de las conductas prohibidas que ha de realizarse con
especial cuidado en el derecho penal. (Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán
(1993), pág. 58). BELING expresa que el tipo tiene un carácter descriptivo, sin
conexión en la antijuridicidad, el tipo es la descripción del delito, señala
los elementos constitutivos sin ninguna clase de valoración, BINDING critica a
BELING dice que la tipicidad realiza una etapa indiciaria respecto a la
antijuridicidad, como afirma el otro que era independientes la tipicidad de una
conducta es indicio a la antijuridicidad. Se explicaba sólo que el tipo era un
solo esquema rector del delito, no era considerado como elemento por lo tanto
si estaba en el tipo obviamente era antijurídico según este esquema. La
tipicidad indiciaria considera que la conducta primero se adecua al tipo, es
decir primer típico para que después se llegue a la otra etapa de la
antijuridicidad, por la cual se estudia otra vez la vulneración del bien
jurídico (ya visto en el tipo), informando el indicio de la antijuridicidad,
que está dado desde que inició el tipo, —ratio cognoscendi— de tantas
arbitrariedades como la detención preventiva, violación de la presunción de
inocencia etc. Entonces la causa de justificación excluye la antijuridicidad
pero dejaría incólume al tipo, este forma de tipicidad se encuentra anotado en
el esquema clásico del delito por lo que la antijuridicidad consiste en mera
antinormatividad (formal) o contradicción del ordenamiento jurídico, la
atipicidad se agota si solo si se encuadra o no en la descripción de la ley,
mira de la tipicidad indiciaria a la antijuridicidad (formal) antinormativo, el
paso a la antijuridicidad material (como afectación al bien jurídico) pondría
en duda la antijuridicidad indiciaria, es aquí el salto del estudio de la
antijuridicidad formal a la material (por lo que se estudia los bienes
jurídicos), porque se estudia los elementos negativos del tipo, la
antijuridicidad sería así una ratio essendi y no solo cognoscendi – indicio –
ahora no se estudiara dos veces la afectación del bien jurídico, porque en el
tipo ahora se estudia los dos, sólo se verificará y comprobará si existen
causales de justificación o no.
El corpus delicti y el tatbestand, antes se
les denominaba así al tipo, esquema rector externo del delito sin llegar nunca
a ser elemento.
MEZGER, siendo este neoclásico (ratio essendi)
dice que el tipo es la razón de ser de los antijurídicos, el acto debe encajar
en el tipo por eso un acto ya no es típico y antijurídico sino es típicamente
antijurídico, se entiende tipo penal
como un elemento inseparable y previo a de la antijuridicidad que tiene función
la garantía de legalidad. (El T+A).
MEZGER dice que el que actúa típicamente, actúa antijurídicamente en tanto no
exista una causal excluyente del injusto (elementos negativos del tipo), MEZGER
dice que la distinción entre tipicidad y antijuridicidad parece artificial,
sigue diciendo que la antijuridicidad es el fundamento de lo injusto como
injusto especial tipificado.
WELZEL, define tipo penal descripción concreto
de la conducta punible, todo lo que está fuera de lo típico esta en un margen
de libertad. ROXIN explica que el tipo indiciario fracasa en la tentativa y en
el delito putativo, la tentativa sería imposible que tal conducta marcará un
indicio de antijuridicidad ya que a la conducta tentada le falta uno o más
elementos para ejecución consumada y en lo putativo o delito imaginario,
ejemplo es el de una mujer que cree que comete adulterio, desaparece por
completo la noción de indiciario de delito ya que es inexistente de tales
características. El injusto de WELZEL (elemento del tipo formulado
negativamente), la adecuación social y exclusión del tipo, esta teoría su idea
básica es que aquellas acción que se mueven dentro de lo que históricamente ha
llegado a ser el orden ético social, de la vida en comunidad y que por tanto son
socialmente adecuada, no pueden encajar nunca en el tipo, aunque según su tenor
literal se las pudiera subsumirse en el mismo, Por ejemplo, las lesiones, las
muertes producidas en el funcionamiento regular de los ferrocarriles, minas,
fábricas etc… debido a su adecuación social no encajan de antemano en el tipo.
El tipo es la tipificación del injusto penal y que por ello nunca puede
describir acciones totalmente adecuadas, algunos consideran que esta teoría es
un caso de exclusión del tipo (JESCHECK, MAURACH, ZIPF, STRATENWERH, KLUG
etc…), otros que se trata de causal de justificación (SCHMIDHÄUSER) y causa de
exculpación (ROEDER); mucho autores la rechazan
por la imprecisión de sus criterios como peligrosa para la seguridad
jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de interpretación,
según la teoría de la adecuación social las acciones usuales aprobadas por la
comunidad y por ello a efectos jurídico penales totalmente no sospechosas en la
vida social, no pueden ser típicas o al menos no pueden ser antijurídicas.
El
principio de la adecuación supone una importante perspectiva para la teoría del
tipo, la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcionalmente en el caso
concreto sino de antemano y de modo general no puede encarnar ninguna clase de
delito y de injusto y por tanto tampoco puede ser nunca típica. Ahora bien el hecho de reconocer que la
conducta socialmente adecuada es típica no tiene sustancialmente más alcance
que la perspectiva de que el tipo debe ser entendido como tipo de injusto;
únicamente supone una remisión al desvalor social que inmanente al injusto y
constituye su fundamento material.
Así el grupo es el del riesgo jurídicamente
irelevante o permitido, así la participación en el tráfico ferroviario, viario
o aéreo, el funcionamiento de plantas industriales, la intervención en
competiciones deportivas, etc si se observan las reglas correspondientes se
mantienen dentro del riesgo usual en el tráfico y autorizado con carácter
general y por ello no realizan el tipo del un delito de lesión aunque en algún
caso se produzca un resultado, así la razón radica en que por principio la
imputación de un resultado al tipo objetivo presupone que el resultado se
presenta como la realización de un riesgo creado por el autor y no permitido de
modo general, por tanto no es preciso acudir a la adecuación social para
excluir una tipicidad que no procede ya con los criterios generales, es siempre
discutido caso del laboratorio en el que el sobrino persuade a tu tío al que va
heredar a de que de un paseo con lluvia, esperando que al hacerlo sea alcanzado
con rayo, lo que a continuación sucede efectivamente falta ya un delito de
homicidio porque el sobrino no ha creado un riesgo jurídicamente relevante para
la vida del tío, es decir que estos casos la teoría general de la imputación
permite obtener regla para la limitación de la responsabilidad mucho más
exactas que se planteará la cuestión de si la conducta del sobrino es
socialmente adecuada. (JAKOBS menciona: riesgo permitido, principio de confianza,
comisión referida al garante y prohibición de regreso, como explicaciones de la
adecuación social, introduciendo por tanto la adecuación social en la teoría de
la imputación).
ROXIN y
JAKOBS, para el primero el concepto de la imputación objetiva, que originó una
gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el
Derecho Penal. La estructura planteada por este complementa de cierta forma el
tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será
idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención. Para el segundo la idea
es, finalmente el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento
denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se
entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si
la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico todo ello orientado a
corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad
material. Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN,
siendo más los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la
estructura que está abordada la teoría de JAKOBS, pero desde el punto de vista de concepción de
la pena y la culpabilidad (prevención-culpabilidad) los dos van al mismo grano, que es superar
primero los criterios lógico-formales (ontológicos) de su maestro WELZEL, sobre
todo más en JAKOBS, pero como se ha dicho arriba, lo que cambia más que la
simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, así cuando señalamos la prevención
como general positiva puede ser entendía igual para los dos pero no es así,
porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha de prevenir delitos
futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma, más que la de prevenir
delitos futuros.
De esta manera:
— El esquema
clásico contiene la tipicidad elementos objetivos descriptivos
— El esquema
neoclásico contiene el tipo que es la razón de lo antijurídico
— El esquema
finalista contiene tipos objetivos y subjetivos
— El esquema
funcionalista contiene acción típica y no antijurídica, por otro lado también
se concibe el injusto como accion antijuridica. En todo caso en las dos
vertientes, se le da gran importancia a la teoría de la imputación objetiva.
ESQUEMA
CLÁSICO, el delito es un acto contraria a la ley, entendía al elemento
descriptivo de infracción, modernamente el delito viola la norma penal, y no casi la ley penal más bien la cumple
cuando el delito como el ilícito, recorre la ley penal pero viola la norma
decía ARMIN KAUFMANN, por eso la conducta debe ser valorada ante la norma
(ejemplo, el homicidio con causas de justificación con ese propósito), se
valora el impulso volitivo, no el contenido de la voluntad por qué recordemos
que el contenido de la voluntad subjetivamente es valorada para los esquemas
casualistas dentro de la culpabilidad pero para el finalismo dentro del tipo.
La adecuación debe ser jurídica, no deber ser adecuación social, como por
ejemplo invitar una copa a un servidor público (cohecho) o golpear en el
boxeador (lesiones) estos se consideran comportamientos adecuados socialmente,
no deben considerarse relevantes. La crítica de los finalistas es fundamentar
un fin determinado, consideran la intención como un elemento de acción (parte
objetiva, acción, resultado, sujeto activo y pasivo), y (parte subjetiva, dolo,
culpa y preterintención). Según NODIER AGUDELO, el tipo en este esquema, es
parte del aspecto objetivo del delito y es la descripción de las
características externas del comportamiento, el tipo de delito no es otra cosa
que una descripción objetiva. Para que este tipo exista, es suficiente que la
acción se presente como típica, como la muerte de un hombre, se trata de un
tipo totalmente descriptivo, reservándose la valoración para el momento
posterior de la antijuridicidad. Y ¿qué relación existe entre este concepto y
el de la tipicidad?, la tipicidad en relación con la antijuridicidad, tendría
apenas un sentido indiciario, con esto se quiere decir que aquella indiciaria a
esta una acción típica, no siempre es antijurídica, pues que puede existir
alguna causal de justificación que la justifique, teniendo en cuenta la
concepción del tipo como la mera descripción del tipo como la mera descripción
de las características externas de la acción, sin valoración alguna se afirma
que en el esquema clásico del delito, el tipo es objetivo-descriptivo., la
antijuridicidad es objetivo valorativa y la culpabilidad es
subjetiva-descriptiva, (resultaba difícil explicar la culpa inconsciente o sin
imprevisión).
ESQUEMA NEOCLÁSICO
según NODIER AGUDELO, HEGLER fue el primero en plantear (1914) el problema de
los elementos subjetivos del tipo desde un ángulo estrictamente jurídico penal,
afirmaba que si el tipo es la descripción de lo que se consideraba socialmente
dañoso en aquellos casos en lo que socialmente dañoso depende de determinados
elementos subjetivos estos deben quedar incluidos en el tipo, no es cierto que la tipicidad sea objetiva y
que en orden a establecer la tipicidad no sea necesario hacer
valoraciones. Es cierto que el tipo
tenga ciertas valoraciones, en pocas palabras el tipo puede contener ¨a veces¨
elementos subjetivos y elementos normativos.
Piénsese en un tipo que denote la palabra ¨deshonroso¨ no habría que
analizarlo descriptivamente sino normativamente (valorativo) o de un médico que
toca los genitales de una niña, ¿lo estaría haciendo libidinosamente o
médicamente?, en cierto modo son elementos subjetivos incluidos en el tipo,
además se anota que la justificación no basta con que existan los factores
objetivos de justificación, sino que se necesite que el sujeto obre con el
ánimo de defensa, (subjetivo), es así como se va resquebrajando o se va
mostrando las fisuras del esquema clásico, primero que la definición de acción
era muy vaga, la diferenciación tajante entre lo objetivo y lo subjetivo no era
cierta, se estaba demostrando que el tipo existía elemento subjetivo y el
ámbito de la antijuridicidad (con el ánimo de defensa, subjetivo). Pero este
esquema aún seguía sosteniendo la parte objetiva a la tipicidad y la
antijuridicidad, porque a veces se incluyen elementos subjetivos del tipo, para
ya estaba llegando a un tipo meramente subjetivo, gran avance para el
finalismo.
PÉREZ PINZÓN, sostiene el mismo que en esta entra la atipicidad se
mantiene también (la preclusión, inhibición y absolución). GÓMEZ PAVAJEAU dice que se debe mirar lo que es propio, a lo
que quiso prohibir el legislador con ellos se debe contar con la congruencia y
la simetría, sostiene también que los errores sobre los presupuestos objetivos
debe ser error de tipo, conforme a los elementos negativos del tipo, según
este, las causales de justificación se toleran y las normas que fomentan y
patrocinan de una norma social e institucionalmente deben integrarse por vía
tipo penal negativo “panorama de determinación”. En suma, en la adecuación
social también. ejemplo, cuando en un autobús te tiene retenido te quieres
bajar y no lo puedes hacer debido que debe parar en el sitio establecido,
entonces no sólo es contraria a la hora, el efecto indiciario es eliminado por
la adecuación social de la acción (el consentimiento no excluye aquí la
antijuridicidad que señala la realización del tipo). La ratio essendi es el
pilar fundamental de la teoría de los elementos negativos del tipo según
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, la teoría indiciaria siempre miraba un pre-juzgamiento
y no respeta el principio o la igualdad jurídica y presunción inocencia, la ratio essendi,
según ROXIN evita todo esto por configurarse como fundamento aunque no
arbitrario y que se caracterizó como tipo de injusto.
El tipo como
ratio essendi es importante porque:
Primero,
forma un tipo total, el cual ya estima las causales de justificación y no las encuentra
en la satisfacción típica por lo tanto lo típico siempre será antijuridicidad.
Segundo, se da el principio de legalidad
absoluto, el tipo tendrá todos los elementos que permite que el agente actué
(esto todo por lo que fomentes principios valorativos formativos y de la
sociedad en general).
Tercero, considera el tipo como ratio essendi,
nos lleva asumir antijuridicidad restringida, ofreciendo una limitación al ius
puniendi del estado y una protección al principio de libertad e igualdad de las
personas.
ESQUEMA
FINALISTA, llamado también «teoría del injusto personal», según NODIER AGUDELO, los tipos describen acciones
y estas “siempre” implican un elemento subjetivo, el tipo siempre implicaría un
aspecto objetivo y uno subjetivo (y no a veces), la acción típica concreta no
la podremos establecer sino a partir de la consideración del contenido de la
voluntad. (el dolo como objeto avalorado, debe ser distinguido de la valoración
misma) el dolo no podía seguir estando como forma (especie) como parte de la
culpabilidad, por lo que WELZEL no trasladó el dolo de la culpabilidad a la
acción, sino que lo dejó donde lo encontró, el dolo como voluntad hace parte de
la acción porque la voluntad es la espina dorsal de ella, su médula y si en el
acto del conocimiento no se puede variar el objeto, hay que dejarlo en su lugar
natural (entonces el dolo hace parte de la acción como voluntad jurídicamente
relevante y no de la culpabilidad), el dolo no implica la conciencia de la
antijuridicidad como ocurre en los esquemas causalista, es un dolo avalorado
recordemos independientemente de hurtar, jugar, matar, pintar, eso hace parte
de la culpabilidad y no nos interesa),(el dolo se descarta cuando existe un
error inevitable sobre algunos de los elementos de la descripción legal). No
todo hecho típico es antijurídico, así es el caso cuando se presente una causal
de justificación, se excluye la antijuridicidad, pero la tipicidad se dio. Dice
WELZEL dice que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad y no
essendi como se ya se había expuesto en los elementos negativos del tipo , pone
el ejemplo del humo y del fuego: si vemos humos sabremos que hay fuego, del uno
deducimos del otro, pues el tipo no es causa de la antijuridicidad , el tipo es
una pero no la única razón de la antijuridicidad, por lo que WELZEL rechaza los
elementos negativos del tipo, donde la antijuridicidad conlleva la tipicidad,
por lo que cuando se dice que hay tipicidad es porque ya se ha estudiado la
antijuridicidad y se han descartado las causales de justificación (realización
del comportamiento típico + no existencia de causales de justificación) sería
más didáctico según WELZEL hablar de la teoría que contempla la antijuridicidad
como elemento negativo de la tipicidad, los elementos negativos del tipo define
el delito como acción típicamente antijurídica y culpable, la tipicidad implica
la antijuridicidad, si digo que es típica lo es también antijurídica
(definición bimembre del delito) una cosa es decir tengo una novia, hermosa, morena
y llorona que decir tengo una novia hermosamente morena y llorona, en la
primera proposición todo es independiente en la según lo hermoso lo predicó de
morena y llorona, aquí la cuestión
estará en que los elementos negativo del tipo, una vez presentado una causal de
justificación será presentada como atípica y no como excluyente de
antijuridicidad o un problema aquí sería
tratar la defensa putativa como error de tipo, decir que una legítima de
defensa o una cualquier causal de justificación no es ni siquiera típica como
se demostraría para explicar la acción de matar a un hombre que la de matar a
una mosca; no puede confundirse la acción jurídicamente irrelevante con la
permitida.
ESQUEMA
FUNCIONALISTA, debería hablarse de injusto y no de mera antijuridicidad según
ROXIN, pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones
pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo, solo las acciones
típicas pueden ser injusto penal, en cambio la antijuridicidad no es una
categoría especial del derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico,
hay conductas que pueden ser antijurídicas para el derecho civil o el derecho
público y no obstante irrelevantes a efectos penales y las causas de
justificación también proceden de todos los campos de derechos, lo que no deja
de ser importante para los criterios rectores del injusto.
En el aspecto político criminal el juicio se
caracteriza según ROXIN por tres funciones:
Primero, soluciona colisiones de intereses de
forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes.
Segundo, sirve de punto de enlace para las
medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas y
Tercero, entrelaza el derecho penal con todo
el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas. Quien en un caso
de conflicto de intereses se entrometa en un bien jurídico típicamente
protegido sin estar amparado por una causal de justificación, comete un
injusto, es decir dicho materialmente se comporta de modo no tolerable y
socialmente nocivo.
En contraste JAKOBS, tomando el concepto de la
evitabilidad individual, siendo propio del funcionalismo normativista, afirma
otra cosa distinta a la de ROXIN (siendo estos del mismo esquema, pero no de la
misma escuela). Comencemos afirmando que el profesor de Bonn sigue un linaje
luhmanniano fundado en una concepción autoritaria y conservadora, trata de
expandir por medio de la prevención general positiva la idea de pena como medio
de reponer la vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no cree en la resocialización,
mira la acción desde un punto de vista social y no individual como lo hacía
WELZEL con la llamada teoría de la adecuación social, cuestiona a ROXIN por
afirmar que la protección de los bienes jurídicos no es tan importante como sí
lo es una defraudación de una expectativa, por lo que desconoce el principio de
la antijuridicidad material, solo le interesa que haya un respeto por la norma,
hacer valer que esas expectativas no sean incumplidas. A la final, todo lo
reduce a la imputación de comportamientos y de resultados, tomando como eje
central siempre a la teoría de la imputación objetiva.
LA
TEORÍA DEL INJUSTO PENAL EN OTROS AUTORES
EL INJUSTO
SEGÚN BUSTO RAMÍREZ, está constituido por los desvalores propios de la
tipicidad y la antijuridicidad y en esencia por el desvalor de acto y el de
resultado, estos desvalores esenciales y los adicionales que conforman la
tipicidad y la antijuridicidad definen al injusto, con el injusto se hace
referencia a una situación social desvalorativa. Este planteamiento está en la
línea de que tanto desvalor de acto y de resultado dan fundamento al injusto y
toma posición en la polémica de los años 70, el desvalor de resultado fue el
planteamiento propio de los causalista naturalista y valorativo y continuado
por político criminales como ROXIN, con diferencia del desvalor del acto que
siempre ha sido prohijado por WELZEL en la acción finalista.
EL INJUSTO
SEGÚN ZAFFARONI, es la denominada «tipicidad conglobante», como correctivo es
la construcción del tipo objetivo también tiene como función la de excluir la
tipicidad cuando no haya conflictividad, entonces no es solo necesario revisar
el tipo subjetivo con el dolo no es suficiente también es importante ver el
tipo objetivo (la imputación objetiva), entonces cuando haya conflictividad
también se hablaría de excluir el tipo, tipo conglobante que reduzca a los dos
en el tipo objetivo hay que mirar su lesividad como la pertenencia del agente,
viendo si hubo o no daño al bien jurídico tutelado, mirar que realmente está
prohibido en la norma (piénsese en una norma que prohíba y que ordena a la
vez), ejemplo, el cumplimiento de un deber legítimo de autoridad, (lucha entre
boxeadores), actividades quirúrgicas con fines terapéuticos), consentimiento
del sujeto pasivo (acciones a propio riesgo), la tipicidad objetiva sistemática
se elimina y el consentimiento elimina la tipicidad conglobante, (aunque sea
típica y antijurídica) es atípica, lo es porque la tipicidad legal se compone
de la formal más la llamada Conglobante, oposición a la conducta del orden
jurídico legal, se trabaja la atipicidad conglobante con las causales de
justificación, que hasta se podría plasmar hasta las causales de
inculpabilidad. En suma, tipicidad conglobante (antinormatividad), es la comprobación
de que la conducta típica está también prohibido por la norma, que se da
desentrañando el alcance de la norma prohibitiva completada con las restantes
normas de orden normativo, así, la atipicidad conglobante se da por
insignificancia (el que se roba la leche par un menor, hurto famélico). Cuando
haya una acción que no lesiona a nadie, no hay conflicto no hay lesión tiene
que ver con la imputación objetiva. Debe ser típico y antinormativo pero que
sea conglobante, cuando viola las normas que se deduce del tipo y que lesione
un bien jurídico. En el tráfico aéreo, los riesgos no son prohibidos, tiene que
ser lesivo, la idea de resolver los problemas de lesividad e imputación
objetiva (asumió el riesgo), nadie debe de responder por lo que no puede dominar,
ejemplo, acciones a propio riesgo.
CRÍTICAS
A LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO Y A LA TEORÍA DEL INJUSTO PERSONAL
Desconoce la
significación autónoma de las normas permisivas , la existencia de la legítima
defensa no habría diferencia de matar a un hombre en legítima defensa y dar
muerte a un mosquito (WELZEL, indudablemente es cierto), no tiene como obvia
esta característica todo se reduce al ab absurdum, ROXIN defiende en los dos
casos no hay desaprobación jurídica (se actuó en legítima defensa), lo que está
desde el punto de vista social (no WELZEL) , por lo que primero no está en la
consideraciones jurídicas penales y la segun segunda son acción jurídicamente
relevantes que no son típicas y realizaciones de un tipo penal que son
jurídicamente relevantes. WELZEL, la adecuación social siempre vacilo como
excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad, no habla el, resultaría mal
decir que lo injustificado resulte moderado socialmente, no hay que confundir
un tratamiento social moral con el tratamiento jurídico de las conductas
penales, matar un mosquito y matar a una persona en legítima defensa es igual
ya que ambos son excluyentes del dolo,
no se encuentra ese elemento subjetivo desde el punto de vista social y moral
como lo quiere hacer valer WELZEL son desproporcionados, por lo que importante
es la sanción, el efecto penal, la pretensión de ROXIN es superar las barreras
del derecho penal y la política criminal, haciendo del sistema un instrumento
válido para los problemas reales de la sociedad.
¿Qué es lo socialmente disvalioso?
Hasta parecería más injusto y anormal
perseguir y matar un mosquito por la indefensión de este animal frente al
humano. La sociedad al ver esta agresión ilegítima desecha esta agresión por
ser contrario a las normas ético-sociales por eso no acepta, amparar y
justificar la muerte en legítima defensa.
CONCLUSIÓN.
Depende de
la teoría del injusto que se prohíja va a cambiar la ausencia de
responsabilidad si escogemos la “la indiciaria” los justificantes van a estar
en la antijuridicidad si escogemos los elementos negativos del tipo los
justificante van a estar en la atipicidad excluye el tipo de injusto y el
conglobante, los justificantes conlleva a atipicidad, aunque la legítima
defensa y el estado de necesidad siguen siendo justificantes y en el tipo total
que habla de culpabilidad y la inculpabilidad excluye la tipicidad. En lo que
concierne a los elementos negativos del tipo se puede concluir que ya no se
acude al imperativismo criticado como exponente de los sistemas sociales en el
cual el soberano ordena y los súbditos obedecen , sino a sistemas propios
democráticos, tampoco se puede decir del
todo que las causales de justificación estén contenidas en el tipo como aspecto
negativo, porque las causales de justificación son estudiadas en la categoría
dogmática de la antijuridicidad, en tal situación la teoría del injusto pues si
las causales de justificación son atípicas, se estudian desde el principio del
proceso y las de inculpabilidad también deben hacerse dentro de esta, se
considera la preclusión una falta de conducta y no de tipicidad, no encuadra en
el tipo, la preclusión parece que pudiere entenderse como atipicidad o ausencia
de conducta, se habla de inexistencia del hecho investigado o atipicidad del
hecho investigado.
El injusto es político criminalmente
importante como presupuesto fundamental de todas las medidas de seguridad, dado
que la intolerable nocividad social constituye el contenido material del mismo,
sólo es preciso que se añada la peligrosidad perdurable del autor para
desencadenar medidas de seguridad o corrección del estado. El derecho penal al reconocer en la
valoración del injusto causas de justificación de todo tipo y procedentes de
todos los sectores del ordenamiento jurídico, tiene en cuenta los intereses de
otros campos del derecho y garantiza así la unidad y falta de contradicción del
ordenamiento jurídico. El derecho penal protege en las causas de justificación
intereses individuales con impacto comunitario, (finalidades político
familiar). Una sistematización de las causas de justificación sólo es posible
en la medida en que estas se pueden explicar por la combinación de diversos
principios de ordenación social, (principio de ponderación de bienes, principio
de protección, principio de prevalecimiento del derecho, principio de
autonomía).
Mario Daza
https://derechopublicomd.blogspot.com/2015/04/la-teoria-del-injusto-penal-y-su.html
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