TÍTULOS VALORES

TÍTULOS VALORES EN COLOMBIA

En el derecho comercial  y en el desarrollo de las actividades económicas y sociales del día a día, los títulos valores son de amplia utilización, por lo que merece un tratamiento amplio y detallado este tema.

Prácticamente toda persona en algún momento de su vida a tenido en sus manos un título valor, como puede ser una letra de cambio, un cheque, un pagaré, etc., por lo que es un tema de cultura general conocerlo, así sea someramente.

Concepto de título valor.

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser de contenido crediticio, corporativo o de participación y de tradición o representativo de mercancías, según el artículo 619 del código de comercio.

Desde el punto de vista material el título valor es un documento escrito, siempre firmado (unilateralmente) por el deudor; es además un pedazo de papel que contiene diversas menciones En un segundo plano, se define al título valor como un derecho en beneficio de una persona.

El derecho consignado en el documento, nace con la creación de éste. Tiene un valor en la actividad económica en general y en los negocios mercantiles en especial, por ello y para el desarrollo de la economía de un país, interesa que el titulo como valor en sí mismo, pueda entrar en circulación económica como los demás bienes.

Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna contraprestación.

Clasificación de los títulos valores

Los títulos valores tienen diferentes clasificaciones que a continuación se exponen.

Según su derecho incorporado :

Títulos jurídico-oligacionales o cambiarios: Se definen como aquellos que incorporan un derecho de crédito. Ej. Cheque, letra de cambio… etc.

Títulos jurídico-personales o de participación: Estos se definen como aquellos que atribuyen a su titular una determinada posición en el ámbito de una entidad organizada. Ej. Las acciones de una S.A.

Títulos juridico-reales o de tradición: Vienen definidos como aquellos que incorporan la posesión y en muchos casos la disponibilidad de unas determinadas mercancías. Ej. Un resguardo de depósito en almacenes generales.

Según la circulación:

Títulos nominativos: Se definen como aquellos que designan como titular a una persona determinada, persona cuya titularidad se recoge en el propio título valor. El ejemplo más claro lo constituye el cheque nominativo. Están sometidos a un régimen de transmisión restrictivo ostentando un grado de transmisibilidad de grado mínimo. La principal restricción operativa que se impone a la transmisibilidad es la que se concreta en el deber de comunicación de la transmisión ya que para que surta efectos deben cumplirse ciertos deberes de comunicación.

Sí el título valor nominativo está emitido individualmente, la comunicación debe dirigirse al deudor, sí no, este puede negarse a pagar al nuevo acreedor. Sí por el contrario el título valor nominativo está emitido en serie, la comunicación deberá emitirse al emisor.

Títulos valores a la orden: Son aquellos que designan como titular a una persona determinada pero permiten la designación de otros titulares en el propio documento. Ej. Letra de cambio: aquí aparece un titular originario llamado librador si bien este puede transmitir a través del endoso a un nuevo tomador. Esto representa una transmisibilidad de grado medio.

Títulos valores al portador: Son aquellos que legitiman como titular al mero poseedor siempre que exista “justa causa determinante de la transferencia posesoria” (legítima al poseedor causal). Los títulos valores se transmiten a través de la mera transferencia posesoria siempre que esta obedezca a una causa lícita.

Qué es la literalidad en un titulo valor

La literalidad significa que el tenor literal del documento es decisivo para determinar el contenido y la extensión del derecho que emerge de dicho título. Sólo puede hacerse valer lo que está mencionado en el documento, no así lo que no consta en el mismo. El alcance de este atributo puede ser precisado: “El suscriptor de un título valor quedará obligado en los términos literales del mismo, aunque el título entre en circulación contra su voluntad o después de que sobrevengan su muerte o incapacidad”.

El tenedor no puede pretender más de lo que figura en el documento y el deudor no puede oponerse al cumplimiento de la prestación, alegando razones que no resulten del propio documento. Los derechos no pueden ser ni ampliados ni restringidos por constancias que surjan de otros documentos. Como la literalidad es un rasgo típico de los títulos valores, cuando falta no hay título valor.

La literalidad no se presenta con iguales rasgos en todos los títulos valores. Existen algunos en los cuales los derechos del poseedor no resultan de los enunciados del título y deben completarse con los enunciados de otros documentos. Ejemplo de éstos títulos son las acciones.

Condiciones para emitir un titulo valor en blanco

Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.

Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título_valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello.

Si un título de esta clase es negociado, después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas.

los títulos valores deberán llenar los requisitos siguientes:

-La mención del derecho que en el título se incorpora, y

-La firma de quién lo crea.

La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto.

Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas.

Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega.

Legitimación para llenar el Título.

Está legitimado para llenar el título, quien posee el título de buena fe, pero si se trata de una persona que depende de una obligación principal en blanco, su derecho solo nace cuando este tercero haya llenado lo que le corresponde. La fecha de emisión en blanco posee la importancia de servir de indicación del momento a partir del cual se cuente el término para poder llenar el título; pero por emisión debe entenderse aquel momento en que es creada la causa negocial de la traditio, o sea cuando se perfecciona el acto traslativo de documento y al mismo tiempo se sume la obligación cartular. Si es condicionada a otro acto se entiende emitida a la perfección de este.

El legítimo tenedor posee el derecho de llenado del título; entonces, el derecho de llenar el documento debe considerarse definitivamente adquirido por el tomador, de modo que ese derecho no desaparece por muerte o quiebra del firmante de la letra, o por la pérdida del poder de representación de quien asumió la obligación cambiaria en nombre de otra.

Término para integrar o llenar el Titulo.

En Colombia no existe un termino de integración del titulo en blanco, como sí existe en Italia, pero; consideramos que el término es de gran importancia porque el no señalarlo contribuiría a establecer obligaciones irremediables. En cuanto al título en blanco es importante tener en cuenta lo que al respecto han dicho en nuestro medio, autores como Gustavo de Greiff, quien sostiene la tesis de que el pagaré requiere instrucciones del suscriptor para que el titulo sea llenado, debiendo probar que fue llenado de acuerdo con las instrucciones (tratándose del primer tenedor).Adhiere a la teoría subjetivista al considerar que como garantía de la seguridad jurídica, el título debe poseer instrucciones a las cuales se debe ceñir estrictamente el tenedor.

El titulo en blanco no es negociable sino cuando los espacios en blanco se han llenado de conformidad con las instrucciones del suscriptor, quedando para este, la carga para este, cuando el título fue llenado contrariando tales instrucciones.

A estas tesis se opone que el título en blanco no es título-valor y que la ley establece la presunción anotada en el art. 622 de código del comercio, toda vez que considera que la presunción para el tercero solo opera cuando adquiere el título después de llenado y por ello dice que al primer se le debe exigir probar que el título fue llenado de acuerdo con las instrucciones dadas por el deudor, cosa que ocurre con el tercer poseedor de buena fe, con el fin de reforzar la seguridad y certeza de los títulos valores.

Término de prescripción del título-valor en blanco.

En nuestra legislación no existe término para integrar el título en blanco, lo cual ha llevado a que en la práctica se den obligaciones irredimibles y el tenedor conserve indefinidamente el título-valor en espera de mejores condiciones de su deudor, violando así el principio de prescriptibilidad de las obligaciones. Una solución posible por ser legal y viable, es que el título se someta al término de prescripción del negocio causal pues así, una vez prescrito el negocio caduca para el tenedor el derecho a llenarlo y se extingue la obligación. Sin embargo se hace necesario de parte del legislador fijar un término prudencial para integrar el título, el cual podría ser igual al de la prescripción del respectivo título valor, contando a partir de la fecha de entrega del título, y desde cuyo vencimiento se empezará a contar su prescripción

Que es la autonomía en los títulos valores

La autonomía significa que el poseedor – y cada poseedor - tiene un derecho propio, nuevo, originario y, por lo tanto, no le son oponibles las excepciones que el deudor podría invocar frente a los anteriores tenedores del título. En otras palabras, el derecho del poseedor, es autónomo, es originario, como si el documento hubiera sido creado directamente a favor de él aunque haya tenido anteriores poseedores. Cada adquirente recibe el título “ex novo” como si hubiera sido creado para él.

Este atributo se impone para fomentar la transmisibilidad del documento. Nadie aceptaría recibir un título valor si los derechos que ese título valor le concede pudieren verse de algún modo retaceados con excepciones del deudor basados en sus relaciones con tenedores anteriores.

En que consiste la legitimación de un titulo valor

La posesión y exhibición del documento es requisito indispensable para poder ejercitar el derecho. Lo que quiere decir que quien tenga el documento estará legitimado para ejercer el derecho, y estará legitimado aun cuando no sea el titular de tal derecho. Esto significa también que quien sea deudor de la prestación correlativa del derecho, cumplirá con efectuar el pago de tal prestación a quien le exhiba en debida forma el documento.Hay que distinguir dos variantes de legitimación: la activa y la pasiva.

Legitimación activa: Esta se atribuye al poseedor del título valor que cumple los requisitos derivados del propio título. La posesión es condición necesaria para el ejercicio del derecho incorporado pero no siempre es suficiente para el ejercicio del mismo.

Legitimación pasiva: Esta legitimación corresponde a la persona que aparece designada como obligada en el propio título valor. De este modo nos encontramos en el ejemplo del cheque con que el sujeto pasivo será la entidad bancaria.

Qué es el endoso

El endoso venía definido por el código de comercio de 1887 en su Art. 781, de la siguiente forma: “el endoso es un escrito sucinto, redactado con arreglo a las formas legales, y puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden, por el que el dueño de ellos transmite la propiedad a una persona determinada, mediante un valor prometido o entregado. Una definición más actualizada nos explica que el endoso es una cláusula accesoria e inseparable del título, por virtud de la cual el acreedor pone a otro acreedor en su lugar dentro del título, sea con carácter ilimitado, sea con carácter limitado (como en el endoso en procuración o el endoso en garantía)”.

El endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden y debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a el.

Que es una cadena de endoso

De la cadena de endosos se ha dicho que es aquella en que le primer endoso debe estar firmado por el tomador y cada siguiente endoso por la persona designada por el endoso inmediatamente precedente, es decir, que el endosante sea el endosatario del endoso anterior.

La secuencia más o menos intensa de los endosos no debilita la posición del último endosatario sino que ésta por el contrario, queda confortado por los endosos precedentes, los que en razón de la obligación autónoma de cada una de los endosantes robustecen el título en la medida de su circulación. El número de endosos depende del tiempo de la vida del título y de la intensidad de las negociaciones.

El endosante se obliga frente a los tenedores posteriores y frente a él responden, en el nexo de las acciones de regreso, quienes le anteceden. La entrega mediante el endoso de un título valor a la orden comporta la vinculación como obligada de regreso del endosante ya que el endosatario recibe, como norma general, bajo el entendido del buen fin de título, que el endosante entrega con una finalidad “pro-solvendo”. La entrega con efectos de novación o “pro-soluto” es excepciona.

El endoso en propiedad

Por medio del endoso en propiedad, que también es conocido con el nombre de endoso pleno, se transmite la propiedad del título. Es el único endoso que produce todos los efectos que le corresponden. Otros endosos, o bien limitan su eficacia a algunos de los resultados obtenidos por el endoso en propiedad, o bien producen los efectos de una mera cesión ordinaria.

Normalmente el endoso en propiedad supone la existencia de una relación o negocio jurídico subyacente entre el endosante y el endosatario. Por eso, el endosante, al trasmitir la propiedad del título, lo hace con todos sus efectos. La relación o negocio jurídico de que hablamos, en si mismo, tendría mérito para girar un título nuevo, pero esto no hace falta, porque transmitiendo el ya existente y en virtud del principio de la autonomía, los resultados prácticos son los mismos.

El endoso en propiedad transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta.

Salvo cláusula o disposición legal en contrario, el endoso en propiedad obliga a quien lo hace, solidariamente con los obligados anteriores.

El endoso en procuración

El endoso que contenga la cláusula “en procuración” ” en cobranza”, “en Canje” u otra equivalente, no transfiere la propiedad del título valor, pero faculta al endosatario para actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el título valor a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicialmente o extrajudicialmente, endosarlo sólo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso.

El endosatario conforme a lo señalado, por el sólo mérito del endoso, goza de todos los derechos y obligaciones que corresponden a su endosante, incluso de las facultades generales y de orden procesal, sin que se requiera señalarlo ni cumplir con las formalidades de ley para designar representante.

El endoso en procuración o cobranza, no se extingue por incapacidad o muerte del endosante, ni su revocatoria surte efectos respecto a terceros, sino desde la cancelación del endoso.

Para cancelar el endoso en procuración o cobranza, debe hacerse por proceso sumarísimo y, se entiende hecha si se devuelve testado o mediante endoso del endosatario en procuración a su respectivo endosante.

El endoso en garantía

Si el endoso contiene la cláusula en “garantía ” u otra equivalente, el endosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título valor y a su calidad de acreedor garantizado; pero el endoso que a su vez hiciera éste sólo vale como endoso en procuración, aun cuando no se señalara tal condición.

El obligado no puede oponer al endosatario en garantía, los medios de defensa fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que a el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado.

En caso que proceda la realización del título valor afectado en garantía, el titular del mismo, o en su defecto el Juez o el agente mediador efectuará el endoso en propiedad, a favor del adquiriente del título valor. Si el acuerdo para su realización extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podrá ser realizado por el acreedor garantizado.

El endoso posterior al vencimiento

Cuando en el endoso se omita la fecha, se presumirá que el título fue endosado el día en que el endosante hizo entrega del mismo al endosatario.

El endoso posterior al vencimiento del título, producirá los efectos de una cesión ordinaria.

La presunción establecida en este artículo, relacionada con la del 647 del código de comercio, tiene gran importancia para determinar al tenedor según la ley. Si la fecha del endoso es posterior al vencimiento, sus efectos serían los de una cesión ordinaria.

Naturalmente esto se entiende en cuanto a la oponibilidad de excepciones y no en el sentido de que el título valor pierda su naturaleza; el valor del instrumento continuo hasta su prescripción, incluyendo su efecto en la legitimación del poseedor, pero como cesionario del tenedor en el momento de vencer el título, sujeto por tanto a sus limitaciones.

El endoso con retorno

Aunque no es frecuente, puede ocurrir que un título-valor en virtud de un endoso regrese a las manos de una persona que ya figuraba en el título, bien sea como endosante, girador, avalista, aceptante o, simplemente, girado. Este hecho puede ocasionar algunos problemas que es interesante discutir y así, distinguiremos cinco casos: Endoso a un endosante, endoso a librador, endoso a un avalista, endoso a un aceptante y endoso al girado no aceptante.

Los títulos valores podrán transferirse a alguno de los obligados por el recibo del importe del título extendido en el mismo documento o en hoja adherida a él. La transferencia por recibo producirá efectos de endoso sin responsabilidad.

El tenedor de un título valor podrá tachar los endosos posteriores a aquel en que él sea endosatario, o endosar el título sin tachar dichos endosos.

El endoso entre bancos

A los endosos entre bancos hay que darles un tratamiento especial, por cuando el volumen de títulos que los bancos manejan es exorbitante por consiguiente no puede exigirse que cada endoso se haga de puño y letra y sea firmado en la misma forma, como en el caso de los cheques que se endosan a otro banco antes de llevarlos a la cámara de compensación o el caso de las remesas de títulos entre bancos. De ahí que el artículo 665 determine que: “los endosos entres bancos podrán hacerse con el simple sello del endosante”.

Este sello es el que se conoce en la práctica cambiaria con el nombre de “sello de canje”, en el caso de los cheque que van a la cámara de compensación. Aunque no se trate propiamente de un endoso entre banco, también puede considerarse aquí el supuesto del Art. 664: “Los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su favor. Los bancos, en estos casos, deberán anotar en el título la calidad con que actúan, y firmar recibo en el propio título o en hoja adherida”.

En la práctica bancaria esta norma venía siendo desconocida por completo y los bancos exigían el endoso también en estos casos. Sin embargo, una resolución de la Superintendencia Bancaria, de fecha 15 de febrero de 1982, determinó que la causal “falta de endoso”, como motivo para impagar o devolver un título, no es válida, cuando se trate de instrumentos recibidos para abono en cuenta del tenedor que los entregue.

Los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue, podrán cobrar dichos títulos aún cuando no estén endosados a su favor. Los bancos en estos casos, deberán anotar en el título la calidad con que actúan, y firmar recibo en el propio título o en hoja adherida.

Los endosos entre bancos podrán hacerse con el simple sello del endosante.

El endoso en blanco

El endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. En este caso, el tenedor deberá llenar el endoso en blanco con su nombre o el de un tercero, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora.

Cuando el endoso exprese el nombre del endosatario, será necesario el endoso de éste para transferir legítimamente el título.

El endoso al portador producirá efectos de endoso en blanco.

La falta de firma hará el endoso inexistente.

Por este, el endosante estampa únicamente su firma (C.C, Art. 654).

En este tipo de endoso el tenedor tiene cuatro formas de poner a circular el instrumento: la primera, colocar el nombre suyo al pie de la firma del endosante en el momento en que el título valor se haga exigible para poderlo cobrar al deudor. La segunda, colocar su nombre al pie de la firma del endosante, con el fin de transferir el documento, teniendo en cuenta que en este caso por el hecho de estampar su firma se vincula cambiariamente. La tercera, que en el momento de transferir el título valor se coloque el nombre del tercero al cual se transfiere, y, la cuarta de acuerdo con los usos mercantiles, es simplemente, transferir el título valor sin colocar ningún nombre.

Señale otras formas diferentes al endoso con las cuales se transfiera un titulo valor

La mera entrega

La entrega es la forma de transmisión de los títulos valores librados al portador. En el título al portador no figura el nombre del beneficiario. Generalmente el espacio destinado al nombre del beneficiario se deja en blanco. Si después se rellena con el nombre de una persona determinada, el título valor cambia su naturaleza y pasa a ser “a la orden”.

Para que un titulo sea al portador no es necesario que se estampe la mención “al portador”.

“Son títulos al portador los que no se expidan a favor de persona determinada, aunque no contengan la cláusula “al portador” y si trasmisión se producirá por su simple tradición”.

De acuerdo a esta norma, los títulos valores al portador se trasmiten por la sola entrega, es decir por la simple tradición. Está legitimado para su cobro el mero poseedor.

Que es y para que se usa el aval

Son aquellas operaciones con las cuales, el Banco garantiza a su empresa tanto en moneda nacional como en moneda extranjera, el pago o cumplimiento de obligaciones contraídas con terceros.

En el aval, el banco respalda el pago de un título valor. Con la garantía el banco garantiza el cumplimiento de un contrato con la condición que si el obligado no cumple, el banco efectuaría su pago.

Beneficios para el vendedor

Le otorga seguridad de pago y cumplimiento al acreedor o beneficiario extranjero, quien sobre esta base procede a la celebración o ejecución de un contrato con el cliente en Colombia.

Obtiene instrumentos que lo respaldan para perfeccionar rápidamente sus operaciones de comercio exterior.

Documentos:

-Carta del cliente solicitando la operación

-Pagaré en dólares firmado en blanco

-Carta de instrucciones para diligenciar pagaré en blanco:

Se trata de una declaración cambiaria que tiene como finalidad exclusiva garantizar el pago de la letra de cambio.

Principio de Accesoriedad formal: Por virtud de este principio de accesoriedad el avalista ocupa una posición que es formalmente idéntica a la propia de su avalado.

Principio de Autonomía sustantiva: En virtud de este principio de autonomía el avalista pasa a ocupar una posición cambiaria sustantiva que es independiente de la de su avalado toda vez que se ha completado con anterioridad esa accesoriedad antes mencionada.

Función económica:

A través del aval cambiario lo que se pretende de una forma directa es robustecer el propio crédito cambiario además de la posición del propio acreedor cambiario. De una forma más indirecta lo que se pretende a través del aval es facilitar la transmisibilidad de la letra de cambio.

Diferencias entre el aval y la fianza

El aval y la fianza son garantías personales que sirven para garantizar el pago de un título valor. Esta es su similitud. Veremos, a continuación, las diferencias.

En cuanto a la naturaleza jurídica y caracteres del aval o fianza

Unilateralidad – bilateralidad

El aval es un acto jurídico unilateral. La fuente de la obligación del avalista se encuentra en su voluntad expresada mediante la firma puesta en el documento.

La fianza, en cambio, es un contrato celebrado entre el fiador y el afianzado. Por ser un contrato, pertenece a la categoría de los negocios jurídicos bilaterales.

Siempre requiere el acuerdo de voluntades entre fiador y afianzado. La fuente de sus obligaciones es el contrato suscripto por ambos. El hecho de que, normalmente no se documente el consentimiento de este último, no enerva la naturaleza contractual del negocio.

No se puede asimilar la fianza con el aval por la consideración de que aquélla sea, frecuentemente, un contrato unilateral, ya que usualmente sólo se obliga el fiador. El contrato unilateral sigue siendo contrato y el aval, en cambio, reconoce su fuente en la voluntad unilateral del avalista.

Solemnidad – consensualidad

Este acto jurídico es un acto solemne que sólo produce efectos válidos cuando se cumple con los requisitos esenciales previstos en el Decreto Ley, aun cuando las formalidades requeridas son mínimas, ya que basta con la sola firma a la cual no se le pueda atribuir otro carácter. El aval debe constar en el propio título valor o en una hoja adherida a él.

La fianza es un contrato consensual pues no requiere ningún tipo de solemnidad para que resulte eficaz. La exigencia de que se realice por escrito, sólo es un requisito probatorio que no implica solemnidad. Así, la fianza puede constar en el mismo documento en que consta la obligación que se pretende afianzar o en un contrato aparte.

En cuanto al negocio jurídico en que participan

El aval sólo es garantía de las obligaciones contenidas en un título valor. En cambio la fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio jurídico.

En cuanto a la naturaleza de las obligaciones contraídas

Autonomía - accesoriedad

El avalista contrae una obligación autónoma, independiente de la obligación del avalado. No puede negarse al pago de la obligación alegando circunstancias personales del avalado. Si la obligación del avalado es inválida ello no altera la eficacia de la obligación del avalista.

El fiador, en cambio, contrae una obligación accesoria porque la fianza es un contrato accesorio que sigue la suerte de la obligación principal, salvo excepciones que establece la Ley para casos especiales, como el concordato. Si por cualquier motivo la obligación principal pierde su valor, cae la fianza . Si el afianzado, al momento de contraer la obligación, era incapaz, esta circunstancia enerva la obligación del fiador, quién no tendrá que pagar.

Irrevocabilidad - revocabilidad

El aval es irrevocable. El avalista estará obligado hasta tanto la obligación de su afianzado sea satisfecha. Sólo se liberará de su obligación con el pago.

Además, la obligación del fiador es revocable. En efecto, la fianza, en cambio, es un contrato revocable de mutuo acuerdo entre el fiador y el acreedor del fiador.

Solidaridad, interpelación y beneficio de división

El avalista contrae una obligación solidaria frente al portador del título. El portador puede exigir el importe total del título al avalista, sin que éste tenga beneficio de excusión ni el de exigirle que haya, antes, interpelado judicialmente al deudor principal.

El fiador contrae una obligación, también, solidaria, sin beneficio de excusión ni de división, pero con el derecho de exigir que, previamente a ser ejecutado, se intime judicialmente el pago al afianzado. En la fianza civil, el fiador puede oponer el beneficio de división para el caso de que haya dos o más fiadores de una misma deuda .

Naturaleza intuito personae de la obligación del avalista.

Quien firma un aval se obliga a responder del pago de la cantidad establecida en el título valor frente a cualquier portador.

En cambio, el fiador sólo debe pagar al acreedor de su afianzado. El fiador asume la obligación de pagar para el caso de que el principal obligado no pague, frente al acreedor que ha requerido la garantía. El fiador no asume una obligación frente a cualquier titular de la obligación afianzada sino sólo frente al acreedor específicamente determinado. Por ello, la fianza no se debe escriturar necesariamente en el título, pues no está destinada a circular, sino a asegurar un pago exclusivamente frente a un acreedor individualizado y no frente a cualquier portador.

Naturaleza cambiaria de la obligación del avalista.

Consecuentemente, la obligación del avalista es de naturaleza cambiaria, por lo que la formación del título ejecutivo contra el avalista se efectúa en la forma que corresponde al título valor en que consta el aval.

En cambio, el hecho de que la fianza acceda a un título valor no afecta su naturaleza contractual, de modo que no son trasladables los mecanismos del Derecho Cambiario a la ejecución del fiador de obligaciones cartulares. Según las normas procésales generales, el afianzado deberá accionar contra el fiador siempre que haya una suma líquida y exigible contra el deudor principal, previa citación a reconocimiento de firma.

Omar Colmenares Trujillo

Abogado Analista