TERRORISMO
Y DERECHO PENAL
Para cerrar este mes
de estudio de la Dogmática Jurídico Penal, me ocuparé en esta oportunidad del
terrorismo analizado dentro del Derecho Penal Colombiano, lo abordaremos como
es apenas lógico desde el punto de vista jurídico y no ideológico.
El terrorismo ha sido
un término que se ha usado desde la subjetividad y de una forma irresponsable
como instrumento político de estigmatización por parte de algunos agentes del
estado para aniquilar a sus opositores o contradictores.
A decir por ejemplo
que la obstaculización de vías públicas en una protesta, pudiera representar un
acto de terrorismo, pero eso tendría sentido precisamente dentro de un lenguaje
político y polarizante en pleno auge en Colombia, pero creo que el terrorismo
va mucho más allá que una simple manifestación o zozobra, terrorismo concebido
dentro de los supuestos del tipo penal.
En el mes de marzo
les presente dos artículos uno en español llamado Quienes quieren la guerra en
Colombia y otro en Ingles who wants war?
En donde repasábamos el concepto de terrorismo a nivel internacional, haciendo
una crítica a la ausencia de guerra civil o conflicto interna y llegando a la conclusión
de que los grupos al margen de la ley, sea de derecha o de izquierda son como
tal grupos terroristas, pues bien aquí someramente tocaremos algunos de sus elementos
esenciales a nivel internacional hasta delimitarlo en el ordenamiento Jurídico
Colombiano.
El terrorismo es el
uso sistemático del terror, utilizado por una amplia gama de organizaciones,
grupos o individuos en la promoción de sus objetivos, tanto por partidos
políticos nacionalistas y no nacionalistas, de derecha como de izquierda, así
como también por corporaciones, grupos religiosos, racistas, colonialistas,
independentistas, revolucionarios, conservadores y gobiernos en el poder.
El terrorismo, como
táctica, es una forma de violencia que se distingue del terrorismo de Estado
por el hecho de que en este último caso sus autores pertenecen a entidades
gubernamentales. Se distingue también de los actos de guerra y de los crímenes
de guerra en que se produce en ausencia de guerra. La presencia de actores no
estatales en conflictos armados ha creado controversia con respecto a la
aplicación de las leyes de guerra.
La palabra
«terrorismo» tiene fuertes connotaciones políticas y posee elevada carga
emocional y esto dificulta consensuar una definición precisa.
Terrorismo es un
término que ha sufrido un abuso de lenguaje por parte de los estados que
intencionadamente pretenden desacreditar a sus enemigos. Así los nazis llamaban
terroristas a los judíos que se rebelaron en Varsovia;30 en la Sudáfrica del
apartheid se decía que muchos negros hacían actividades terroristas; los
franceses dijeron lo mismo de los argelinos que se opusieron a la dominación de
Francia (y que en algunos casos utilizaron métodos terroristas). Durante el
siglo XX se acusó indiscriminadamente de terroristas a múltiples guerrillas sudamericanas;
incluso asociaciones no violentas, como las argentinas Madres de Plaza de Mayo
y Abuelas de Plaza de Mayo, también fueron consideradas -y aún lo son por
algunos sectores- como organizaciones terroristas.
Las formas y
herramientas para combatir a las personas y organizaciones a las que un Estado
califica de terroristas o potencialmente terroristas, han sido y son objeto de
discusión. En algunos casos se ha sostenido que la represión del terrorismo
debe realizarse siguiendo los procedimientos legales, respetando
los derechos humanos de las personas y preservando el sistema democrático, pero
en otros casos el Estado ha recurrido a procedimientos ilegales, fuerzas
parapoliciales y paramilitares, autorización de la tortura, suspensión de los
derechos humanos e incluso instalación de dictaduras. Entre los procedimientos
para reprimir el terrorismo, también se ha sostenido la necesidad de secuestrar
y suprimir la identidad de los hijos de las personas a los que el Estado imputa
ser terroristas.
El consenso actual
respecto de la definición de terrorismo es el siguiente: el terrorismo exige la
comisión de cualquier acto delictivo que cause la muerte o lesiones corporales
a cualquier persona, o un daño severo a la propiedad pública o privada. Es difícil
imaginar que fuera de esta calificación un acto criminal constituya o forme
parte del terrorismo. Por supuesto, los elementos del tipo delictivo —tan vagos
y ambiguos como “cualquier acto criminal” (¿criminal/ antijurídico bajo qué
legislación?), “infundir miedo” y “fin político”— son difíciles de conciliar
con la exigencia de lex certa del derecho consuetudinario internacional. En el
aspecto subjetivo, se exige una intención general y, adicionalmente, una
intención específica, dirigida a infundir miedo, a intimidar a la población o a
compeler a una entidad a ejecutar o abstenerse de ejecutar cualquier acto. Si
bien la exigencia del fin político no es incluida en el Proyecto de Convenio
General, parece dar mejor cuenta de la compleja fenomenología del terrorismo y
ayuda a restringir la de otro modo amplia definición de terrorismo. Por otra
parte, no debe pasarse por alto que la clasificación de un fin como político o
como privado ha probado ser problemática en otros contextos.91 De cualquier
forma, esta definición parece estar establecida y aceptada como una opinio
iuris común para tiempos de paz. Por tanto, el primer criterio de una
definición internacional consensuada se ve satisfecho.
Los
bienes jurídicos protegidos
En Colombia, el
terrorismo está consagrado en dos artículos de la codificación penal de forma
directa. En primer lugar existe el artículo 144 del Código Penal, en el que se
hace alusión al acto de terrorismo; que hace parte de los tipos penales que
reciben el nombre de delitos contra personas y bienes contra el Derecho
Internacional Humanitario en adelante DIH y, que junto a otros 29 tipos penales
sancionan las infracciones graves, al derecho internacional de los conflictos
armados. Aquí se castigan las acciones humanas condenadas por el DIH que de
manera ejemplar están tipificadas en el Código Penal.
Por mandato
Constitucional del artículo 214 en el cual se dice «En todo caso se respetarán
las reglas del derecho internacional humanitario». La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que el respeto por el derecho
humanitario es inmediato, permanente y prevalece en el orden interno, en
situaciones de normalidad, e incluso en los estados de excepción, así se dijo
en Sentencia 574 de 1994 «Las reglas del Derecho Internacional Humanitario son
hoy – por voluntad expresa del Constituyente – normas obligatorias per se sin
ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son
“en todo caso” como lo señala significativamente la propia Carta» (Corte Constitucional,
1994). Derivada de esa cobertura Constitucional y legal se hace efectiva su
aplicación, en vista de asegurar la protección de aquellos comportamientos que
se realizan “con ocasión y en desarrollo del conflicto armado” sobre las
personas y los bienes protegidos por el DIH.
Ahora bien, este es
un ámbito material ineludible a la hora de tipificarse el delito. Es preciso
resaltar que este es un marco, que sirve como concepto para poder entender que
las conductas realizadas por fuera del conflicto armado o con su ocasión, serán
tipificadas por adecuarse a otros tipos penales. Respecto a los distintos
bienes jurídicos que el legislador quiere tutelar, que en este caso se refieren
a un solo bien jurídico que de manera genérica es protegido, esto es el DIH.
Es un elenco
axiológico en el que se concentraron una serie de valores humanitarios que
desde los Convenios de Ginebra la comunidad internacional ha tenido como
prioritarios. Dentro de él se hallan otros muchos bienes jurídicos tales como:
la vida, integridad y dignidad personal; la libertad e integridad sexual; la
libertad y autonomía personal y el debido proceso; métodos y medios y de
combate ilícitos; delitos contra la asistencia humanitaria; contra los bienes
protegidos, contra la protección de la población civil y despojo en el campo de
batalla.
Como se vislumbra
estees un conjunto normativo de carácter muy amplio con un carácter
supraestatal, que tiene por fin “humanizar” los conflictos armados
estableciendo normas para la conducción de las hostilidades y para la
protección de las víctimas de la guerra. Dicho lo anterior hay lugar a hacer
los siguientes comentarios respecto al bien jurídico tutelado que ciertamente
contiene dos clases, por un lado unos bienes jurídicos de tipo personal, como
la vida por ejemplo,y por otro, en el que se integran bienes jurídicos que
lesionan o pongan en peligro bienes de índole material.
En segundo lugar, en
el artículo 343 se tipifica el delito de terrorismo y sus conexos más
habituales como son: el concierto para delinquir y la instigación a cometer
delitos de terrorismo etc. En el estudio del tipo penal del artículo 343, se
debe partir de estudiar el bien jurídico que nuestro legislador quiso proteger.
No hay voces en Colombia disientan que el bien jurídico protegido es: la
Seguridad Pública, la cual es aceptada sin excepciones. Márquez entiende por
seguridad pública el derecho de todos los colombianos «a no ser víctimas de
actos potencialmente capaces de ocasionar intranquilidad colectiva».
De forma muy directa
con el bien jurídico Seguridad pública se intenta proteger a la sociedad de
ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas,
atentados a la subsistencia y devastación. De forma indirecta con la Seguridad
pública se pretende evitar la utilización de medios y métodos de guerra
ilícitos, actos de terrorismo, destrucción y apropiación de bienes. Aunque
parezca paradójico, la seguridad pública se dice que es mayor y mejor, cuando menor
sea el grado de libertad, y consiguientemente, es cuando entra en crisis la
seguridad jurídica en términos de respeto a las
garantías de los derechos de libertad, ya que se considera que la libertad es
contraria a la seguridad del Estado. Las críticas a la defensa a ultranza de
esa clase de seguridad, se radicalizan cuando el Estado utiliza métodos
ilegales, de tal modo que nunca hay justificación moral a la violencia estatal,
los actos de terror cuando son en nombre de la seguridad pública, llega a ser
avalada por amplios sectores, tal como indica López Rey y Arrojo (1983).
Normalmente, «La
violencia institucional se halla las más de las veces justificada, y tal
justificación comprende de la criminalidad perpetrada por ella». Lo cual es a
todas luces ni tolerable ni puede ser permisible.
Actualmente, el
derecho penal de modo preferente procura el sostenimiento de una seguridad
general. En virtud del monopolio del uso de la fuerza pública exclusivo del
Estado, se efectúa a través de una política criminal la tipificación de una
serie de bienes jurídicos que el legislador considera necesarios de protección,
uno de ellos es por supuesto la seguridad pública. Así es que existen unos
delitos que lesionan o ponen en peligro la seguridad de todos los ciudadanos,
en general, todos ellos son tipos penales de peligro abstracto o presunto.
Luego no es necesario que se utilice el objeto (bombas, armas, etc.), ni que se
produzca el daño para que se tipifique el delito.
Por lo tanto, el
terrorismo es tipificado como un hecho ilícito de acuerdo con el Artículo 343
de la Ley 599 de 2000, se asume que en principio, cualquier actividad
desarrollada para apoyar o contribuir a acciones de terrorismo, entre ellas la
financiación, que podría igualmente ser penalizada en Colombia a través de la
tipificación del “concierto para delinquir”.
De cualquier modo, el
bien jurídico seguridad pública hace parte de los llamados de peligro
abstracto, que según Muñoz Conde (2004, p. 240), «son aquellos delitos en los
que el legislador describe una conducta, que, según la experiencia, suele ser
peligrosa para un bien jurídico protegido, aunque en el caso concreto no lo
sea». Tanto la seguridad pública como el DIH son delitos pluriofensivos «ya que
la acción del autor ofende a la vez más de un bien jurídico» (Quintero O. G.,
2000, p. 747).
Ahora vamos a
elaborar un breve análisis de los tipos penales, teniendo en cuenta que
pertenecen a dos bienes jurídicos distintos:
Análisis del tipo
penal acto de terrorismo
ARTÍCULO 144. ACTOS
DETERRORISMO
El que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques
indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias,
actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla,
incurrirá por esa sola conducta en prisión de doscientos cuarenta (240) a
cuatrocientos cincuenta (450) meses, multa de dos mil seiscientos sesenta y
seis punto sesenta y seis (2666.66) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360)
meses.
Respecto al sujeto
activo que se enuncian en el tipo penal del artículo 144, es un sujeto activo
indeterminado, en consecuencia puede ser cualquiera de las personas que dentro
de un conflicto armado combaten a favor de cualquiera de las partes en contienda.
Habría que acotar que los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
pueden ser eventualmente imputados por los delitos en contra del DIH que se
hallan en la ley penal ordinaria. Aunque, los hechos ilícitos cometidos por los
miembros de la Fuerza Pública; son tanto aquellos que aparecen en el Código
Penal Militar, como los que estén en el Código Penal común, los miembros de estas fuerzas serán procesados
con fundamento en el Código de Procedimiento Penal y con fundamento de igual
manera en el Código Penal si cometen hechos ilícitos que estén en contra del
DIH (Código Penal Militar, Artículo 20). Bajo esa perspectiva, un militar en
servicio activo será procesado si comete esta clase de delitos, y será
competente para juzgarlo, la justicia penal ordinaria.
Los sujetos pasivos
son todas las personas protegidas, de acuerdo con el artículo 135 del código
penal se entiende por personas protegidas aquellas que de conformidad con el
derecho internacional humanitario se establecen así:
Los integrantes de la
población civil.
Las personas que no
participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.
Los heridos, enfermos
o náufragos puestos fuera de combate.
El personal sanitario
o religioso.
Los periodistas en
misión o corresponsales de guerra acreditados.
Los combatientes que
hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.
Quienes antes del
comienzo de las hostilidades fueren consideradoscomoapátridaso refugiados.
Cualquier otra
persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV
de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que
llegaren a ratificarse.
Como se ve, el primer
lugar como sujeto pasivo –como no podía ser de otro modo– lo ocupa la población
civil, considerada como tal aquella que no participa en las hostilidades. Según
el protocolo I de los Convenios de Ginebra se define como población civil las
personas que no pertenecen a ninguna de las categorías de combatientes.
Hay que tener en
cuenta la expresión conflicto armado como elemento normativo fundamental del
tipo penal. El principal problema radica en que en el artículo 144, sé prohíbe
tajantemente los actos terroristas en medio de los conflictos armados. Puesto
que, la discusión se centra en si realmente existió o no un delito de
terrorismo, para tal efecto la adecuación de determinadas conductas humanas en
un tipo penal de terrorismo, determina claramente la condición que habrá de
darse al infractor de la ley, así por ejemplo, se debe determinar que existió
el acto terrorista, esto es, que de manera efectiva la conducta humana
investigada sea realmente un acto terrorista, con todas las características que
este debe poseer, o si por el contrario, es un delito común. Ya que puede suceder que el acto de
terrorismo no sea contra persona o bien protegida por el DIH, sino que sea
contra un objetivo militar, o no sé esté en medio del conflicto armado, en ese
evento, el delito será de terrorismo tipificado en el artículo 343 del Código
Penal.
Ahora bien,
determinada esa indispensable condición, junto a la de la responsabilidad penal
del sujeto activo, habrá de comprobarse lo más importante si esa conducta
humana reprochable y punible se adecua al tipo penal en cuestión. Parece
sencillo de interpretar ya que se determinará si la acción se realiza en medio
de un conflicto armado internacional o no internacional. Por tanto, se debe
establecer la condición de sí existe o no un conflicto armado, y en Colombia, a
pesar de todo, como tal, (por el gobierno) no se reconoce que existe un
conflicto armado no internacional.
Sin embargo, hay
opiniones -que incluso van más allá-, Aponte expresa qué: «un hecho fáctico
incuestionable, que en Colombia hay guerra» . Ante esa situación, se colige que
tal vez, el adecuar una conducta humana en el tipo legal del artículo 144, sea
sólo en los casos en que se violen principios consagrados en el derecho de
guerra[8] , que es lo que precisamente se busca proteger en el capítulo que
corresponde a los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH del cual hace
parte el mencionado artículo 144. Por consiguiente, a un individuo que cometa
un crimen contra el DIH, le serían aplicables los Convenios de La Haya, los
Convenios de Ginebra y los protocolos adicionales , además, eventualmente se
podría castigar a un individuo si hay concurso con otro u otros de los delitos
estipulados en ese capítulo, así por ejemplo, si hay perfidia para luego
ejecutar un acto de terrorismo.
El designio principal
del acto terrorista es aterrorizar; pero, puede haber otras finalidades de naturaleza
secundaria, como es un delito precedente, concomitante o posterior al delito de
acto de terrorismo. Por esta sola conducta sin necesidad de llevar a cabo otro
hecho punible el delito se tipificaría. En cuanto a los verbos rectores,
realizar, ordenar o llevar a cabo, el primero es ser ejecutor material del
delito, ordenar es serlo pero en calidad de determinador del mismo y llevar a
cabo es quien realiza el hecho punible.
Los ataques
indiscriminados hacen referencia a que el objeto de ataque no es exacto, no
está plenamente determinado. De igual modo, hay una especie de presunción de
que el control referente a las armas u explosivos utilizados son plenamente
conocidos y son manejados con propiedad por el terrorista, y en consecuencia
estos criminales, saben discriminar a sus víctimas y/ o bienes y sobre todo
saben del daño que potencialmente causaran. Lo excesivo es el exceso en el
daño, cuando no se requería demasiado, casi siempre se asimila a la crueldad,
de alguna manera van unidos. Reitero, la población civil es aquella parte de
los pobladores que no participa en las hostilidades, por tanto la inmensa
generalidad de la población.
El juzgamiento de
delitos de Lesa Humanidad en el C.P. colombiano
En los últimos años
en el mundo se ha venido acrecentado el patrimonio de los Derechos Humanos,
pero en países con constantes violaciones al DIH y con ofensas graves de Lesa
Humanidad tal y como sucede en Colombia, aún sigue siendo un patrimonio que hay
que defender. Es de matizarse que los Derechos Humanos tienen que cumplir con
las llamadas “obligaciones erga omnes”, lo que implica, que todos los Estados
adquieren obligación de protegerlos. Uno de los objetivos perseguidos cuando se
tipifican hechos punibles como los del artículo 144 es frenar, inhibir,
disuadir al delincuente. Aunque, es sabido que en nuestro escenario es
frecuente que las normas penales se queden en el simbolismo8 , que se delinca
además con excesos y con inusitado irraciocinio, en ocasiones con la venia del
gobierno y con actores armados en los que es constante y reiterada la ejecución de delitos de Lesa Humanidad; todo
ello no impide que se pretenda mejorar en cuanto a evitar impunidad.
Es pues indispensable
que tales crímenes, independientemente del lugar en que se ejecuten y del
tiempo que haya pasado, sus autores sean perseguidos y enjuiciados por esas
conductas criminales. Fundamentados, para el efecto en la extraterritorialidad
para juzgar delitos de lesa humanidad, se puede aplicar el principio de
justicia universal que «permite asimismo y como en los casos anteriores
ejercitar la jurisdicción del Estado más allá del lugar donde se extiende su
soberanía y ello tanto si el delito ha sido cometido por nacionales como por
extranjeros.
En consecuencia, la
Comunidad Internacional (cualquier país lo podría hacer), puede asumir el
compromiso de perseguir tales crímenes, o eventualmente aplicar el Estatuto de
la CPI. En estas dos instancias de justicia, junto a la justicia ordinaria, se
puede establecer la responsabilidad penal, del delincuente ejecutor de delitos
de lesa humanidad. Cuestión posterior a la implacable persecución a que se
somete a los delincuentes ya que el asilo político y el status de refugiados
está a favor de la justicia y no del criminal; ese criminal luego, no podrá
excusar su responsabilidad en virtud de obediencia debida; o la
prescriptibilidad de sus crímenes. Mejor dicho, hoy se puede investigar y
eventualmente castigar a todos los responsables de
crímenes atentatorios del DIH, sin ningún tipo de distinción y en general de
todos los casos de terrorismo. Inclusive los delitos de terrorismo de Estado
que es de Lege Ferenda . Como también a los grupos que se han creado con su
bendición y que han cometido delitos de Lesa Humanidad lo cual si es de lege
dat.
En consecuencia,
desde el prisma de la autoría se debe castigar a:
a) Quiénes dieron la
orden, que serían según nuestro criterio los principales culpables, su
responsabilidad sería agravada por que de ellos parte el preparar el plan
(premeditación) son los que elaboran como se va a ejecutar y quienes lo van a
realizar, es pues, responsable todo la cúpula de la organización criminal,
inclusive si fuera el caso, los agentes del gobierno.
b) Quiénes cumplieron
la orden, sin detenerse a analizar si era legítima o no, sin importar contra
quién iba dirigida, responderán penalmente ya sea dolosa o culposamente ya que
ejecutaron la orden sin denunciar tales crímenes.
c) Quiénes cumplieron
una orden no contraria a derecho, pero la excedieron, estos sujetos serán
responsables de acuerdo al tipo de orden que hayan recibido y evidentemente al
tipo de “potestad” que tuvieron al momento de cometer el delito.
d) Para todos los
copartícipes del hecho ilícito, hay que buscar la manera para evitar que por el
transcurso del tiempo, o cualquier otro tipo de estratagema el sujeto activo
del delito sea declarado inimputable.
En cuanto a la
ausencia de responsabilidad penal que de acuerdo con el artículo 32-4 del ordenamiento punitivo colombiano, sirve
para la exoneración de responsabilidad opera ante una orden legítima de
autoridad competente, la cual nunca podrá consistir en órdenes contrarias a los
preceptos del Derecho Internacional Humanitario. Los cuales, como ha señalado
la Corte Constitucional, hacen parte del bloque de constitucionalida.Hay que
anotar que no se debe tener en cuenta el principio de la obediencia debida, ya
que éste, es un resquicio de los famosos procesos militares, en los que existe
impunidad.
De no castigarse esa
clase de delitos, se sigue ante una verdadera involución del derecho
internacional, lo cual es el triunfo de
la barbarie sobre la ley penal. Hay que recalcar un aspecto importante de lo
dicho la obediencia debida no es una exención de responsabilidad en todos los
casos. La Corte Constitucional[16] , declaró que si diera inmunidad total al
subalterno militar lo convertiría en un peligro social. Del mismo modo dijo
que: «las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales
intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo
4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán
ser alegadas como eximentes de responsabilidad».
El concurso entre el
delito de rebelión y el de terrorismo
En el plano jurídico
se trata de crear normas en las que se quite el contenido político a algunos
delitos como la rebelión, sedición y asonada, para ello se crea un desprestigio
social amplio sobre organizaciones consideradas de izquierda. De la misma
manera, al menos hasta hace pocos años, y principalmente, en países
Latinoamericanos se ha venido dando que algunos jueces consideren que existe
concurso entre el delito de terrorismo y el de rebelión, su consideración se
basa en que existe una conducta independiente cometida con dolo eventual como
es el delito de rebelión y el cual no lleva implícito el propósito de producir
terror y zozobra en la población, unida con un delito de terrorismo en el que
sí hay dolo directo en vista del
supuesto terror,
temor o zozobra que ocasiona en la población los actos de terrorismo. Los actos
de ferocidad, barbarie que son típicos del delito de terrorismo -tampoco son
tipificados como en otrora se hiciera- como delitos de rebelión. De otro lado,
y es en la actualidad la corriente jurisprudencial mayoritaria, considera que
no subsume laconducta punible de terrorismo en el delito de rebelión (Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, 2002b).En el delito de terrorismo
hay dolo directo, ya que el agente de forma consciente y conociendo que es
delito dirige su intención al resultado[18], y seguramente hay concurso ideal o
formal[19], dado que, normalmente hay múltiples daños y, lo más preocupante,
víctimas indefensas, así con una sola acción el sujeto activo comete varias
acciones punibles. La naturaleza jurídica es la de los llamados delitos de
peligro. En sentencia del Tribunal Nacional en 1996, en la que se estudiaba el
caso de un individuo que pertenecía a un grupo guerrillero y que participó de
un atentado terrorista, este individuo pretendía que su comportamiento
delictivo y las múltiples secuelas del delito quedaran enmarcadas dentro del
delito de rebelión. Según consideraba este señor, él enarbolaba las banderas
del delito político, obviamente de esta manera, buscaba hacer menos grave su
situación jurídica si triunfaba su petición, ya que no sería objeto de condena
por otras conductas punibles.
Lo ha reconocido
varias veces la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de
Justicia, que es posible y jurídicamente advertible que el delito político
concurse con otras modalidades de delincuencia, este concurso se da por que el
delito político tiene una identidad propia y tiene como característica especial
su fin altruista.
Lo que sucede es que
cuando se lesionan o se ponen en peligro otros bienes jurídicos tutelados por
el legislador y estos sobrepasan los fines altruistas a más de tener identidad
propia, son delitos que no se pueden subsumir en el delito político. «Es bien
sabido que el punible de rebelión y de terrorismo, andan por senderos idénticos
en procura de desestabilizar el Estado, por cuanto en desarrollo de sus
actividades, tales organizaciones criminales han ejecutado diversas conductas
punibles, muchas de ellas con el fin exclusivo de causar la natural zozobra en
la ciudadanía y mostrar ante la Nación el poder que les acompaña y la
impotencia del Estado para reprimir sus acciones.
Por el amplio
espectro de su cobertura que afecta por igual porciones importantes de la
población y de los bienes y por la influencia devastadora sobre el resto de la
Nación, es que se ha tildado estos comportamientos de terroristas» (Tribunal
Nacional, 1996).
La especificidad del
delito de rebelión como delito político por excelencia, exige que debe ser una
violencia normal, aun con el empleo de armas no puede haber una violencia
extrema. Su fin es de hecho el pretender derrocar el gobierno nacional, o
suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Al hablar del
delito de rebelión, se requiere estar en las precisas condiciones impuestas en
el código penal y en la interpretación jurisprudencial, de lo contrario se pasa
con suma facilidad a un delito de terrorismo.
De tal modo que para
tipificarse un delito de rebelión, la conducta humana, la exteriorización del
inconformismo de los grupos guerrilleros se puede hacer siempre que: «se
hicieran manifestaciones de inconformidad dentro de unos parámetros entendibles
y se actuara dentro de criterios que menoscabaran la seguridad y la
tranquilidad de la población civil; porque, es del talante del delito político
el ataque al régimen constitucional. Pero bien distinto es aquel que menoscaba
la Seguridad Pública, desbordando el ataque a las instituciones mismas e
ingresando al campo del ataque de los derechos propios de los ciudadanos»
(Tribunal Nacional, 1996).
En jurisprudencia del
año 1994, parece entenderse que la cantidad de explosivos tiene una gran
incidencia en la determinación del delito de terrorismo, si la cantidad
utilizada tiene suficiente poder destructivo esta acción ilícita se incluye en
los delitos de terrorismo, al contrario, si la cantidad es menor, es posible
que ésta conducta sea subsumida en el delito de rebelión. Esto debido a que el
terror causado a la población es proporcional a la cantidad de explosivos
utilizados y a la magnitud de la explosión de los mismos. «El acto terrorista
puede ser realizado con dolo indirecto o eventual y éste se deduce del medio
utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho y de la indiferencia del autor
no obstante, que es claro, ostensible y evidente que con esa conducta se
generará una situación de terror, zozobra y alarma colectiva» (Corte Suprema de
Justicia Sala de Casación Penal, 1994).
Hay que indicar
igualmente que, se tipifica tal acción como terrorismo, no sólo por la cantidad
de explosivos, si no también, si el ataque se da en condiciones de extrema
violencia y sin miramientos de las consecuencias de su accionar. Del mismo modo
hay que decir que se tipifica como terrorismo si el accionar de guerra, es un
acto propio de combate, con factor sorpresa y dentro de la guerra de
guerrillas, dicho de otro modo, dentro de los parámetros de una rebelión
mesurada en sus actos violentos. De otra parte, es oportuno manifestar que en
Colombia, entre 1987 y 1993 hubo intensos actos terroristas que fueron llevados
a cabo por «narcotraficantes y sus truculentos aliados» (Pecaut D., 2001).
Ese tipo de
terrorismo es todavía más letal para las personas y bienes protegidos, ya que
estos terroristas tienen un gran poder económico. «La violencia narcoterrorista
coloca en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de
padecer, males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción
delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni
contra el sistema político vigente buscando sustituirlo por otro distinto, ni
persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados que se
constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa violencia (...), los hechos
atroces que en que incurre el narcoterrorismo (...) constituyen delito de Lesa
Humanidad que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos»
(Corte Constitucional, 1996). La consideración de narcoterrorismo surgió en el
gobierno Reagan, según Glover (Collins J. Y Glover R., 2003) describía a las
personas contra las que supuestamente estaban combatiendo en Centroamérica,
cuando en realidad, los EE.UU. comercializaban tanto narcóticos como armamento
ilegales.
Finalmente, los
delitos que están en el código penal y que son contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, tienen que denunciarse por
los particulares de lo contrario se incurre en un delito; además, cuando quien
omita denunciar sea un servidor público la pena se agrava.
Para entender el tema
del terrorismo en condiciones normales, es decir el terrorismo que no se da en
medio del conflicto armado. Se tiene que estudiar el terrorismo que se haya
definido en el artículo 343 de nuestro ordenamiento penal. Junto al lado de los
delitos más comunes en la criminalidad organizada, ameritan el reproche
punitivo en forma de severas penas y de esa manera tratar de reprimir y
prevenir conductas alusivas al terrorismo.
Análisis del artículo 343 del Código Penal colombiano
Artículo 343.
TERRORISMO: El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la
población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida,
la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios
de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas
motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de ciento
sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses y multa de mil trescientos
treinta y tres punto treinta y tres (1.333.33) a quince mil (15.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda
por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta. Si el estado de
zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica,
video, casete o escrito anónimo, la pena será de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses y la multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Aquí hay lugar a
recordar que, el terrorismo estipulado en este artículo, es un acto violento o
la advertencia de apelar a él dirigido contra la colectividad, tiene como
propiedad que en sus efectos no se hace ningún tipo de diferencia. Siendo
además impreciso en cuanto al objeto de ataque, por tanto los daños colaterales
son indescifrables. Del mismo modo, he de decir que, el delito de terrorismo es
un tipo penal abierto, de tal manera, que se pueden inscribir en él todos
aquellos comportamientos delictivos que causan terror, zozobra, o pánico en la
sociedad o en parte de ella.
En el artículo 343
del Código Penal colombiano, se señala como sujeto activo al que provoque o
mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella,
hay
que añadir que
cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho punible. Así mismo, puede
ser ejecutado el acto terrorista a título individual o en grupo, en este caso
es probable que, se castigue además como, concierto para delinquir (Código
Penal, Artículo 340).
Hay que hacer
advertencia a la clase de actos que son necesarios para tipificarse el delito
de terrorismo, estos son los que pongan en peligro la vida, la integridad
física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de
comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas
motrices.
En este tipo penal se
enuncia la calidad que deben tener los medios utilizados para determinar que el
delito es de terrorismo, de ahí que, cuando se dice la clase de ataque y la
entidad de los medios utilizados estos deben ser: Medios capaces de causar
estragos, y tiene una rebaja sustancial de la pena cuando el estado de zozobra
o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, vídeo,
casete o escrito anónimo. En cuanto al sujeto pasivo puede ser cualquier
persona.
La Corte Suprema de
Justicia ha dicho: «es posible que con un acto terrorista se persiga atacar a
una determinada persona, familia o
entidad, sin que por eso el hecho pierda especial connotación; o dicho de otra
manera, una acción realizada con un fin particular puede llevar implícito el
carácter terrorista». «El acto terrorista puede ser realizado con dolo
indirecto o eventual, y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se
ejecuta el hecho, y de la indiferencia del autor no obstante, que es claro,
ostensible y evidente, que con esa conducta se generará una situación de
terror, zozobra y alarma colectivas.
Por su parte la Corte
Constitucional considera que: «el “terrorismo” es un delito dinámico y se
diferencia por tanto de los demás tipos. Como conducta responde a unas
características diferentes de cualquier tipo penal, por lo siguiente: Primero,
es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a afectar varios bienes jurídicos
protegidos por el ordenamiento penal. Segundo, obedece a organizaciones
delincuenciales sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud
una insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitución Política,
que son un mínimo ético, al atentar indiscriminadamente contra la vida y
dignidad de las personas» (Corte Constitucional, 1993).
La ausencia del
elemento subjetivo hace atípica la conducta terrorista, aún cuando lo parezca.
Así por ejemplo cuando hay un asesinato de una persona muy importante (magnicidio),
se diría se cumplen los elementos normativos del tipo penal, no así el elemento
subjetivo del tipo. Por lo tanto, no se cumple con el objetivo del terrorismo,
con el elemento esencial para que un hecho punible violento sea tipificado como
un delito de terrorismo, esto es: provocar o mantener en estado de zozobra o
terror a la población o a un sector de ella.
Las circunstancias
de agravación del delito de terrorismo
Artículo 344.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas Ricardo Calvete Rangel.
Radicado Nº 9897. señaladas en el inciso primero del artículo anterior, serán
de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses de prisión y
multa de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.6666.66) a
cuarenta y cinco mil (45.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
cuando: 1. Se hiciere copartícipe en la comisión del delito a menor de
dieciocho (18) años; 2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza
Pública, de los cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomáticas o
consulares; 3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal
desarrollo de certámenes democráticos;4. El autor o partícipe sea miembro de la
Fuerza Pública o de organismo de seguridad del Estado; 5. Cuando la conducta recaiga
sobre persona internacionalmente protegida diferente de las señaladas en el
título II de este Libro, o agentes diplomáticos de conformidad con los Tratados
y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten
edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.
Al analizar este
artículo hay que acotar que las agravantes son de naturaleza represiva
universalmente reconocida, así, es necesario puntualizar los siguientes
aspectos:
El menor de dieciocho
años (18), puede participar en cualquiera de las formas de coparticipación
delictiva establecida en los artículos 29 y 30 del C.P., es importante advertir
que en caso de ser el menor copartícipe por su propia voluntad, estará sujeto a
la normativa que sobre menores exista, si el menor ha sido obligado, lo que
casi siempre sucede, la conducta deviene en causal de inimputabilidad.
La manera de proteger
la posibilidad de enfrentar un posible lío diplomático, se hace a través de la
causal de agravación, esto en razón de la protección máxima que debe darse a
algunas sedes diplomáticas o consulares que han sido catalogadas como objetivo
militar por algunos grupos terroristas.
En el artículo se
alude a cualquier tipo de certamen electoral, inclusive desde la misma campaña
política y se pretende proteger todos aquellos mecanismos de participación
ciudadana, como pueden ser plebiscitos, referéndum, etc.
La Fuerza Pública
comprende tanto a los militares como a los policías, y los organismos de
seguridad como el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por ejemplo.
Ya se hacía alusión a
los delitos que comprende el título II del Código Penal, aquellos delitos que
están estipulados bajo el epígrafe delitos contra las personas protegidas por
el DIH, en cuanto a las instalaciones o edificaciones de países amigos, luego,
hay que afirmar que, igual sucede por extensión para los que no sean amigos
toda vez que si el temor es que no se perturben las relaciones internacionales,
imagínense si se atacan agentes diplomáticos o edificaciones de países enemigos
de Colombia.
Recuérdese que el
bien jurídico penalmente protegido es, la seguridad pública y esta a raíz de
las circunstancias de violencia generalizada ha visto como plausible el aumento
de penas en los delitos de terrorismo, pero hay que matizar, que el aumento de
penas resulta menos eficaz que para otra clase de delitos. Los delincuentes
terroristas no responden al modelo de racionalidad común. Es pues ineficaz el
derecho penal en estos casos como mecanismo de intimidación. Entonces amenazar
con severas penas no es lo más conveniente con terroristas, «Ello se debe a que
el delincuente terrorista no tiene en cuenta la amenaza de pena en su
ponderación previa a la comisión del delito» (Silva Sánchez J. M. y Otros,
2005, pp. 121- 122). Esta apreciación es tan válida que en salvamento de voto
de la Corte Constitucional (1993) se dijo: «el expediente ineficaz y manido de
las penas duplicadas constituyen una amenaza mayor para los inocentes que para
los criminales de oficio».
Conclusión
A mi juicio son los
Jueces los que se deben comprometer aún más con la estabilidad y el orden institucional,
asegurando la seguridad, enfrentando el terrorismo a través de sus decisiones judiciales, tienen que apartarse de sus tendencia ideológica
y aplicar la normatividad sin miramientos subjetivistas; porque desde la lírica
jurídica, podemos comprender que los rebeldes que se levantan en armas son
fruto de un estado ausente de muchas regiones del país; pero pues estos análisis
están bien desde la academia y desde el aporte a la construcción de una
verdadera política criminal, pero desde el punto de vista jurisdiccional, los
jueces deben corroborar la configuración de los supuestos de hecho del tipo
penal de terrorismo y aplicar su posterior consecuencia penal a quienes han
participado en algunos de estos hechos, que no es otra cosas que brindar
seguridad jurídica aplicando la norma al caso concreto.
Omar colmenares
Trujillo
Abogado Analista.
