CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO
TARJETA DE CREDITO
El
denominado contrato mercantil de apertura de crédito y descuento, regulado por
el Capítulo V (artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio), el cual hace
parte del Título XVII relacionado con los contratos bancarios, el cual es
celebrado entre un establecimiento bancario que en virtud de un acuerdo se
obliga a tener a disposición de una persona determinadas sumas de dinero dentro
de un límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. En efecto, el
artículo 1400 del citado ordenamiento textualmente señala:
"Se
entiende por apertura de crédito, el acuerdo en virtud del cual un
establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas
de dinero, dentro del limite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Si
no se expresa la duración del contrato, se tendrá por celebrado a término
indefinido" (se resalta).
Respecto
de la forma como operan los cupos de crédito, la remuneración que reciben los
establecimientos bancarios y los réditos que tales instituciones cobran en el
contrato de apertura de crédito, en concepto No. 98014397-2 del 17 de abril de
1998 esta Superintendencia manifestó lo siguiente:
"En
primer lugar, debe precisarse que el artículo 1400 del Código de Comercio
define la apertura de crédito como aquel acuerdo en virtud del cual un
establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas
de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. A su
turno, el artículo 1401 consagra que dicha disponibilidad podrá ser simple o
rotatoria: en el primer caso, las utilizaciones extinguirán la obligación del
banco hasta concurrencia del monto de las mismas; en el segundo, los reembolsos
verificados por el cliente serán de nuevo utilizables por éste durante la
vigencia del contrato.
Así
pues, con fundamento en las anteriores disposiciones y en lo dispuesto en las
Resoluciones Nos. 19, 49 y 51 de 1988 de la extinta Junta Monetaria, las entidades
financieras pueden celebrar contratos de apertura de crédito rotativo, en
desarrollo de los cuales emiten una tarjeta plástica que permite la utilización
del cupo de crédito asignado en la cuantía previamente determinada. Así las
cosas, el establecimiento de crédito paga con cargo al cupo otorgado tanto los
avances como las compras efectuadas por el cliente con su tarjeta, quien por el
uso del dinero asume los costos de la financiación y cancela el valor de las
sumas utilizadas en las condiciones y términos pactados.
Se
encuentra entonces que el cupo de crédito rotativo otorgado puede ser utilizado
a través de dos posibilidades:
a)
Avances en efectivo: mecanismo que permite a los clientes obtener sumas de
dinero efectivo, con cargo al cupo otorgado, mediante la presentación de la
tarjeta de crédito ante las oficinas de las entidades financieras vinculadas al
sistema, o a través de los cajeros automáticos habilitados para tal fin.
b)
Pago de bienes y servicios: sistema en el cual la institución financiera
cancela a los terceros (almacenes, centros de servicios, etc.) las facturas
debidamente suscritas por el cliente acreditado. Para ello, debe existir un
contrato de afiliación entre el otorgante de la tarjeta de crédito y los
proveedores de bienes y servicios, acuerdo mediante el cual estos se
comprometen a recibir la tarjeta como pago y el banco a pagarles las facturas
suscritas por el tarjetahabiente.
Ahora
bien, las entidades financieras reciben tres tipos de remuneración por permitir
el uso de esta modalidad de crédito: comisiones, cuotas de manejo y los
intereses por la financiación otorgada.
•
Comisiones: sumas de dinero que la entidad financiera cobra a los
establecimientos comerciales (descuento porcentual sobre el valor total de las
facturas presentadas), por concepto del servicio de pago que les permite
movilizar su cartera al contado, asumiendo la entidad crediticia los riesgos de
recuperación de los valores cancelados.
•
Cuota de manejo: costo que periódicamente paga el tarjetahabiente por el sólo
hecho de obtener su tarjeta y mantener a su disposición el valor del cupo
otorgado, cuota que es fijada libremente por las instituciones crediticias y
que deberá cancelarse hágase o no uso de aquella.
•
Intereses de plazo: intereses que cobran los establecimientos de crédito por la
financiación de que hace uso el titular de la tarjeta, liquidados sobre el
saldo de la obligación. Las tasas de interés en este caso son fijadas libremente
por los establecimientos de crédito, sin exceder las máximas autorizadas
legalmente.
En
este punto resulta oportuno precisar que el artículo 1° del Decreto 2048 de
1996 estableció que "Los préstamos que se otorguen mediante el sistema de
tarjetas de crédito tendrán un plazo máximo de 12 meses y se financiarán en el
correspondiente período hasta por el valor total de cada utilización, en cuotas
mensuales uniformes" 1. En consecuencia, a partir de la vigencia de esta
norma, toda compra utilizando la tarjeta de crédito será financiada en su
totalidad, modificándose así lo dispuesto en la Resolución No. 49 de 1988 de la
Junta Monetaria que establecía que las financiaciones otorgadas a través de
este sistema no podían exceder del 70%.
Finalmente,
en caso de mora del tarjetahabiente en el pago de las cuotas periódicas (que
incluyen el valor de las compras y demás utilizaciones, así como los intereses
corrientes o de plazo), la entidad de crédito tiene derecho a cobrar intereses
moratorios sobre el saldo de las obligaciones en mora liquidados de acuerdo con
las normas vigentes" (el resaltado es del texto).
QUIENES PUEDEN CELEBRAR
EL CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO
Conforme a las normas
mercantiles citadas y a lo señalado por el literal k) del numeral 1° del
artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF
(Decreto 663 de 1993), únicamente los establecimientos bancarios están
habilitados para celebrar el contrato de apertura de crédito.
Sin embargo, repasando
las operaciones autorizadas a otros establecimientos de crédito 2 en el citado
Estatuto y normas complementarias se encuentra que entidades tales como las
corporaciones de ahorro y vivienda (artículo 2° del Decreto 915 de 1993,
subrogado por los artículos 1° y 4° del Decreto 2748 de 1997), las compañías de
financiamiento comercial (Artículo 24 literal c) del EOSF, por vía de lo
dispuesto por el artículo 213 ibídem) y las cooperativas financieras (Artículo
27, numeral 5°, del EOSF, subrogado por el artículo 47 de la Ley 454 de 1998)
también están autorizados 3 para celebrar esta clase de contratos crediticios.
Se tiene, entonces, que
las instituciones antes señaladas, vigiladas por esta Entidad, en la actualidad
son los únicos que están facultados para celebrar el contrato de apertura de
crédito en el cual, tal como se vio anteriormente, la forma de utilización de
los recursos más generalizada y tradicional es mediante el uso de las
denominadas tarjetas crédito, instrumento que además de propiciar la
adquisición de bienes y servicios facilita también obtener crédito dinerario en
forma líquida dependiendo de la cuantía de la operación y de las condiciones
financieras del cliente deudor (tarjetahabiente) del establecimiento de
crédito, así como de lo convenido por las partes sobre el particular en el
respectivo contrato.
No obstante, en tanto
cualquier persona natural o jurídica puede otorgar crédito con cargo a recursos
de su propio patrimonio (actividad que no es exclusiva de las instituciones
vigiladas) y ellos no sean producto de captación de dineros en forma masiva y
habitual, resultará posible que el mismo se documente mediante el uso de
tarjetas crédito o similares como una de las formas de disposición de tales
recursos, tarjeta o instrumento similar mediante el cual se acredite a su
titular, para que acceda a la adquisición de bienes o servicios o para la
obtención de dinero en forma líquida, tal como se efectúa de manera análoga con
las tarjetas de crédito emitidas por los establecimientos crediticios en
aplicación del contrato de apertura a que nos referimos en el numeral anterior,
siendo en este sentido procedente determinar si el caso investigado se encuadra
en este tipo de hipótesis.
Al respecto esta
Superintendencia en concepto No. 2000031590-1 del 21 de julio de 2000, se
pronunció en los siguientes términos:
"No obstante, a
titulo ilustrativo me permito manifestarle que el emisor de una tarjeta de esta
naturaleza puede pertenecer al sector financiero o al sector real de la
economía, en la medida en que el otorgamiento de crédito no es una operación
exclusiva del primero, siempre y cuando no exista intermediación de recursos.
Así mismo, procede anotar que de conformidad con el parágrafo del artículo 325
del estatuto citado las sociedades que administren el sistema de tarjetas de
crédito podrán ser sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, a criterio de ésta, a las cuales se aplicarán las normas relativas a
las compañías de financiamiento comercial.
Cabe a este respecto
destacar que la implementación de tarjetas no financieras dentro de planes de
financiación adoptados por establecimientos comerciales ordinarios no supone el
desarrollo de una actividad sometida al control de esta agencia estatal, en
tanto en cuanto por esa vía no se realice captación de dineros del público en
forma masiva y habitual.
En tal sentido ha
conceptuado esta Superintendencia que "el crédito, individualmente
considerado como operación aislada de carácter mercantil, puede llevarse a cabo
por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan
dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el
permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus
propios recursos y no de recursos recogidos del público" (Oficio
91058420-1 del 12 de diciembre de 1991).
Acerca de ese mecanismo
de financiación ha dicho la doctrina: "En el fondo, la tarjeta se utiliza
como una credencial que distingue e identifica a determinados clientes. Viene a
ser, pues, tan sólo un símbolo, la exteriorización del crédito otorgado a
determinado cliente, y el cual es concedido para la adquisición de mercancías o
servicios, por determinada cantidad, y de acuerdo con las estipulaciones de un
contrato de mutuo con interés, que en la mayoría de los casos es rotatorio;
esto es, que la disponibilidad de dinero se renueva con los pagos parciales que
efectúa el cliente" (Hernando Sarmiento Ricaurte, La tarjeta de crédito,
Ed. Temis, Bogotá, 1973, Pág. 31).
Idénticas connotaciones
presentan sistemas que se desarrollen dentro de los mismos parámetros, llámense
"bonos para el retiro de mercancías", "pasaporte",
"credenciales", etc., siempre y cuando -se repite- no se concreten
los supuestos de la captación masiva y habitual consagrados por el artículo 1°.
del Decreto 3227 de 1982, modificado por el 1° del Decreto 1981 de 1988
(...)" (Superbancaria Conc. 973501, jul. 28/97)".
3. De otro lado cabe
destacar que las entidades administradoras de tarjeta de crédito, tales como
(…), las cuales no se encuentran sujetas a la vigilancia y control de esta
Superintendencia, celebran contratos de afiliación4 tanto con instituciones de
crédito (emisores de las tarjetas de crédito) como con establecimientos de
comercio (personas jurídicas o naturales) con el propósito de permitir a los
tarjetahabientes (clientes de las entidades crediticias) adquirir bienes o
servicios ofrecidos por estas últimas, contratos en los cuales se estipulan las
condiciones y requisitos de uso de la tarjeta, así como la forma de utilización
de equipos tales como el datáfono, por lo cual puede resultar posible que una
de las formas pactadas de utilización del plástico consista en la realización
de los denominados avances en efectivo con cargo al cupo de crédito establecido
por la entidad financiera al tarjetahabiente. En este sentido, será preciso examinar
en el caso investigado por ese Despacho si conforme con el respectivo contrato
de afiliación celebrado entre (…) y el establecimiento de comercio se previó la
utilización de tales equipos suministrados por la primera entidad para la
obtención de recursos dinerarios líquidos (avances en efectivo) sin requerirse
la adquisición de bienes o servicios.
Igualmente, es
necesario determinar si la tarjeta de crédito utilizada para obtener avances de
dinero en efectivo por las personas naturales investigadas por su Despacho se
efectuó con cargo a un cupo de crédito establecido por una entidad crediticia a
favor de la empresa mercantil (poseedora del datáfono y del printer entregado a
ella por (…) para la realización de sus operaciones mercantiles) o de un
tercero en virtud de la celebración de un contrato de apertura de crédito,
generando así una suma adeudada en cabeza de dicha empresa o del tercero, según
corresponda, y a favor de la entidad financiera otorgante del crédito. En todo
caso, se recomienda determinar a cargo de quién o quiénes se efectuaron los
avances de los recursos dinerarios y si en tal evento el cupo crediticio se
originó de la previa existencia de un contrato de apertura de crédito celebrado
con un establecimiento crediticio autorizado para el efecto o de la realización
de algún otro contrato mercantil de crédito pactado con entidades no financieras,
según se indicó con anterioridad en el presente escrito.
Finalmente, para una
mayor ilustración en torno al tema de las seguridades que deben adoptar las
instituciones vigiladas en la utilización de tarjetas crédito y débito me
permito adjuntar lo señalado para el efecto en el numeral 8 del Capítulo
Primero del Título Segundo de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007
de 1996) proferida por esta Entidad».
Mediante la celebración
del contrato de Apertura de credito, se regulan las relaciones entre la entidad
emisora de la tarjeta y el cliente, comprometiéndose aquella con este último, a
financiarle en forma rotatoria y hasta por determinado monto o cupo, los
consumos que efectúe en los diferentes establecimientos de comercio afiliados.
Ahora bien, dentro de la función económica del
contrato debemos reseñar que por medio de la apertura de crédito se satisface
la necesidad de quien desea contar con disponibilidad de dinero pero ignora la
cuantía particular exacta y los días fechas o períodos en que lo necesitará.
De acuerdo con lo anterior, de la estructura
del contrato se extracta el objeto y propósito que mueve a las partes a
celebrarlo y del cual se deriva el contenido económico y prestacional del
mismo, configurándose el acreditamiento o la garantía de disponibilidad que el
tarjetahabiente obtiene por parte de la entidad, edificando la causa que
determina el nacimiento de las obligaciones recíprocas.
Por manera que la simple puesta a disposición
del cliente, por parte del banco, de una suma de dinero constituye el eje del
contrato y el principio y fin de las obligaciones a cargo del acreditado, en
razón a que el objeto del negocio no es el goce del dinero entregado por el
banquero o la institución de crédito, sino la disponibilidad del mismo es
decir, el derecho del tarjetahabiente de exigir al acreditante en cualquier
momento la prestación de cubrir sus compras y hasta por el monto previamente
convenido.
En efecto, dentro de la dinámica del contrato
se destaca su onerosidad, la cual se instrumenta con la estipulación de
intereses sobre el capital utilizado a la tasa autorizada en la ley; de manera
que circunstancias o elementos diferentes al reintegro de los dineros empleados
en el pago de bienes y servicios junto con la justa retribución por el uso o
alquiler del dinero procurado por la institución de crédito, configuran la
principal contraprestación del negocio.
Por tal circunstancia, el cobro de una cuota
de manejo involucra una serie de conceptos accesorios derivados de la obligación
principal de la entidad crediticia de mantener la disponibilidad de dineros
para el acreditado.
OMAR COLMENARES TRUJILLO ABOGADO ANALISTA |
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