viernes, 13 de diciembre de 2019

LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL




LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL



En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Para ser autor o partícipe o cómplice de un delito, no es absolutamente indispensable tomar parte en todos los actos preparativos y de ejecución, sino que basta una determinada actuación en cualquiera de los aspectos del iter criminis con la intención o propósito de cometer la infracción, para que se le considere como autor, o partícipe o cómplice de la misma. Bien puede darse el caso de que uno de los autores del delito no sea exactamente el ejecutor y sin embargo tenga tanta responsabilidad como este último” (G:J: t. LXXXVII p. 575).

El fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.

Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la ejecución de una conducta punible, estamos ante una coparticipación, ya que puede suceder que una de las personas desconozca que se está frente a la realización de un delito o que el ilícito a realizar corresponda a los tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de varios agentes.

El concurso de personas en la realización de la conducta punible es otro de los dispositivos amplificadores del tipo penal y es entendido como una figura en la cual se comprende la actividad de diversas personas que, sin realizar por sí mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea criminal, o contribuyen a su ejecución, debiéndose enmarcar en el contexto de la participación criminal en sentido amplio o concurso de personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los partícipes.

Como ya lo dijimos, el fenómeno de la participación criminal hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proce4so de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.

La incriminación de tales conductas se justifica de manera genérica en que la acción delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz y por ende más reprochable. La codelincuencia presenta estadísticamente enorme frecuencia en los delitos más graves y demuestra temibilidad y profesionalidad en los delincuentes.

La figura se estructura dogmáticamente como un dispositivo amplificador del tipo, pues extiende la tipicidad a conductas que por sí solas no se subsumen en ninguna descripción. Recordemos que los tipos penales describen conductas realizadas por una persona (el que), pero el delito, como cualquier otra actividad humana, presenta en su gestación y en su ejecución los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo de la vida cotidiana.

El artículo 28 del Código Penal dispone que “concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes”, de donde se desprende que la coparticipación criminal comprende las figuras de la autoría y la complicidad, la primera de ellas clasificada por la doctrina en material, intelectual, mediata y coautoría, y la segunda a su vez, en primaria y secundaria.

Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella que ejecuta la acción u omisión a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, como cuando Pedro secuestra personalmente a Juan, o en forma indirecta, valiéndose de un instrumento (medios mecánicos, animales o personas), como cuando el actor deja armada una trampa mortal para herir a su enemigo, o rompe el vidrio de una ventana empujando contra ella a una persona que lo mira descuidadamente o está dormida.

Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una autoría mediata o indirecta, según que el agente realice el hecho típico material directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a quien utiliza como mero instrumento.

El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o “autor intelectual”, es la persona que induce a otro a que realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos: por un lado el “determinador” que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nacía en la mente ajena y, por el otro, el “ejecutor material” que la convierte en comportamiento típico; el primero es el orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo es el único y verdadero autor.

El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de orden, mandato, coacción, consejo o asociación, expliquemos cada una de estas hipótesis:

Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico dirige a su inferior para que desarrolle determinado comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligación que se impone a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible.

Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas –el mandatario- ejecuta la prestación que otra –el mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos que nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la descripción de una conducta descrita en la ley como punible y ésta lo hace por una contraprestación económica.

Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta realice determinado comportamiento de acción u omisión. El autor intelectual o instigador emplea coacción cuando domina violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresión o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute conducta típica.

Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante acción u omisión típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente está satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.

Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden realizar un comportamiento determinado; en el plano que nos interesa, el acuerdo consiste en que uno –autor intelectual o determinador- planea, orienta o dirige la conducta típica, y otro –el autor material- la ejecuta.

Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas que el autor intelectual puede utilizar para someter la voluntad del autor material, también es cierto que el artículo 30 se refiere a “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica” y para lograr ese cometido se debe recurrir a una orden, mandato, coacción, consejo o convenio.

El artículo 29 trae una definición de autor que no traía el anterior Código Penal, haciendo una redacción más técnica, sobretodo en lo relacionado con el caso de la “división del trabajo criminal”. La calificación de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que de lo contrario se equipararía con la complicidad, a la cual se refiere el inciso 2º del artículo 30. Es que no es lo mismo “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”, que quienes “mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, sentando las bases, la primera de las disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autoría.

Como sucedía en el código anterior, se refunden las figuras de autores y determinadotes unificando la punibilidad: “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena para la infracción”, pero se regula la complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja clasificación doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente, según la colaboración se presente antes, en el momento o después de la consumación de la infracción.

La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la antecedente, la concomitante y la subsiguiente. Es antecedente la complicidad cuando el auxilio se presta antes de que el autor comience a ejecutar la conducta típica, como cuando A presta a B el automóvil que éste ha de utilizar para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la complicidad siempre que la colaboración se produzca durante la fase ejecutiva o consumativa del hecho punible; tal es el caso de la entrega que hace A a B de un arma con la que éste da muerte a su rival durante una riña presenciada por el primero. Es subsiguiente la complicidad si la contribución que se presta al autor es después de que éste ha consumado el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda verificado antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de hurtar un vehículo solicita a otro que le permita ocultarlo en el garaje de su casa una vez consumado el delito.

Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para diferenciar la complicidad secundaria subsiguiente de figuras autónomas como la de favorecimiento (art. 446) o receptación (art. 447), en la que también el sujeto actúa con posterioridad a la consumación de un delito perpetrado por otro, pero sin concierto previo; tal actuación en este caso no es de cómplice sino de verdadero autor, porque la actividad del cómplice subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito, asegurar su producto, proteger a sus autores, facilitar el reparto del botín, ocultarlo, comprarlo o venderlo.

Entendemos por participación el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, bien sea por medio de una instigación o de una complicidad. Por ello, el partícipe se caracteriza de manera negativa, dado que no ejecuta la acción típica, ya que de hacerlo sería autor, mientras que las diversas formas de autoría se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos especies de participación señaladas en el artículo 30 quedan por fuera de él, lo que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como dispositivo amplificador (con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que no tendrían de otra forma ninguna trascendencia para el derecho penal).

Cómplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho punible, con conciencia de que actúa para otro, de que colabora para un delito ajeno. El cómplice no realiza la conducta típica como autor o coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma más o menos eficaz. El verbo que encabeza el predicado es “contribuya” que sólo se complementa con la advertencia de que tal contribución se verifica ayudando a realizar el hecho del autor en el momento en que se ejecute, o aún después de su ejecución y hasta la consumación, siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda, con anterioridad a ser realizado.

Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la participación o complicidad. Y debe conectarse, lógicamente, con el verbo rector de la figura típica correspondiente, toda vez que la conjunción de ambas oraciones da a la complicidad su verdadera órbita jurídica. Será cómplice de homicidio “el que contribuya a la realización de la muerte de otro” o mejor, “el que contribuya, con el autor, a matar a otro”, siempre que exista un concierto previo o concomitante ala acción de matar.

Así las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinándole sendas puñaladas, que si A presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el primer caso nos encontraríamos en presencia de una coautoría, mientras que en el segundo, de una complicidad.

Para determinar cuándo se actúa a título de coautor o de cómplice, algunos penalistas han formulado la denominada “teoría subjetiva”, según la cual “lo que decide la penalidad como autor o como partícipe en la coproducción de un delito por varias personas, no es lo objetivamente producido por el aporte al hecho, sino la dirección subjetiva de la voluntad del partícipe respectivo. Desde este punto de vista, autor será quien obre con voluntad de autor, independientemente de su aporte exterior al resultado”.

Para los seguidores de esta teoría lo importante es que el partícipe quiera el hecho como propio, que tenga ánimo de autor, cualquiera que sea el aporte causal a la producción del resultado para que sea tenido como autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de una diferenciación exterior de papel del autor y de los partícipes, dado que todas las condiciones de resultado tienen idéntica significación con respecto a la causalidad del mismo.

Otra de las teorías que se han formulado es la denominada del “dominio del hecho”, según la cual es autor o coautor quien mantiene en sus manos el transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar avanzar o detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto lo decisivo no es la motivación, sino el aporte objetivo que ha correspondido al individuo en la ejecución del hecho. Si tuvo un papel dominante en el hecho total, será autor, aún cuando haya obrado en interés por instigación de otro; si por el contrario, no ha tenido una posición dominante en la comisión del hecho, será sólo partícipe, a pesar del gran interés que haya tenido en el delito.


PUBLICADO POR JOSÉ LUIS BUSTAMANTE


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