MULTAS
DE INCUMPLIMIENTO EN LOS CONTRATOS ESTATALES SOMETIDOS AL DERECHO PRIVADO
En
este artículo se analiza la posibilidad de pactar e imponer multas en los
contratos suscritos por entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, esto es, los denominados “contratos
estatales especiales” (Consejo de Estado, Sentencia de 20 de agosto de 1998,
Exp. Nro. 14202). Dentro de dichas entidades se encuentran: las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts.1, 25, 30, 31 y 32, 33, 36
y 39, Ley 142/1994), las universidades estatales u oficiales (arts. 93-95, Ley
30/1992), las empresas sociales del Estado (arts. 194 y 195, Ley 100/1993;
arts. 15, 16, 18 y 19, Decreto 1876/1994; art. 1, Decreto 536/2004), las
entidades financieras de carácter estatal (arts. 13 y 15, Ley 1150/2007), los
fondos de servicios educativos (arts. 11-14 Ley 715/2001), el Banco de la
República (Banco de la República, 2010), las entidades estatales que prestan el
servicio de telecomunicaciones (art. 32, Ley 80/1993; Corte Constitucional,
C-949/2001), las entidades exceptuadas en el sector defensa (arts. 13 y 16, Ley
1150), así como algunas empresas industriales y comerciales del Estado y
ciertas sociedades de economía mixta (art. 93, Ley 1474/ 2011; art. 3.2.6.1,
Decreto 734/2012).
Tendremos
en consideración especial las entidades cuyos contratos se rigen por el derecho
privado, ya que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha limitado
expresamente la facultad de estas para imponer multas contractuales. Con ello
se obstaculiza la gestión de dichas entidades, en la medida que se limita su
posibilidad de apremiar a los contratistas a cumplir sus obligaciones íntegra y
oportunamente. Además, frenar la facultad de imponer sanciones a las entidades
del Estado sometidas al derecho privado puede resultar en una situación más
limitada a aquella en la que se encuentran los particulares, a quienes se les
ha reconocido tradicionalmente la posibilidad de establecer cláusulas penales
de apremio, con una función “estrictamente punitiva” (Corte Suprema de
Justicia, Sentencia de 29 de abril de 1965).
Ante
esta situación se muestran, en primer lugar, las diversas posiciones
jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre la naturaleza, imposición y el cobro
de las multas contractuales. Con el propósito de determinar la posibilidad de
pactar, imponer y cobrar dichas multas unilateralmente, se analizan los
principales sistemas de multas contractuales que existen en el derecho
comparado, así como de la cláusula penal de apremio, que es la institución
equivalente del derecho civil. Tras describir los principales sistemas que se
presentan en el derecho comparado, se identifica en cuál de estos de encuadra
el sistema colombiano, y mediante una operación deductiva se define el alcance
de las multas contractuales o penalidades y de la cláusula penal de apremio en
el ordenamiento colombiano. Una vez aclarado lo anterior, se expone la forma en
que pueden imponerse y cobrarse las multas contractuales por parte de entidades
estatales sujetas al derecho privado en Colombia.
ANTECEDENTES DE LAS MULTAS CONTRACTUALES EN EL
ORDENAMIENTO COLOMBIANO
En el
ordenamiento jurídico colombiano, el primer antecedente de las multas en
contratos de la Administración se encuentra en el art. 46 del Decreto
2880/1959, en el cual se dispuso que el Gobierno en los contratos de suministro
podría imponer multas en caso de morosidad. A continuación, el Decreto 150/1970
previó el deber de incluir en los contratos la facultad de la Nación para
imponer multas en caso de mora oincumplimiento parcial (art. 60). Tras ello, el
Decreto 222/1983 estableció la inclusión forzosa de multas en los contratos
administrativos, así como un procedimiento y unos requisitos para hacerlas
efectivas por la Administración (arts. 16, 60, 71 y 73). Sin embargo, con la
expedición de la Ley 80/1993 se omitió la regulación de las multas en los
contratos estatales. Esto generó un vacío legislativo al que respondió la Ley
1150/2007, estableciendo que las entidades estatales sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración tienen la facultad de imponer las
multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones (art. 17).
JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA SOBRE LAS MULTAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES
En
este apartado se expone, en primer lugar, la posición del Consejo de Estado
sobre la posibilidad de pactar multas en los contratos celebrados por la
Administración Pública y de hacerlas efectivas de forma directa y unilateral en
la entidad contratante. Como veremos, tras la expedición de la Ley 80/1993 y la
supresión de la regulación de las multas contractuales, el Consejo de Estado
mantuvo dos líneas jurisprudenciales en atención al régimen aplicable a los
contratos. En los contratos celebrados por entidades estatales regidas por el
derecho privado admitió el pacto de multas, pero su imposición se reservó al
juez del contrato, mientras que en los contratos regidos por la Ley 80/1993 se
admitió el pacto de multas, por considerar que no implicaba ninguna
exorbitancia, así como la posibilidad de imponerlas de forma directa y
unilateral por la entidad estatal contratante.
a.
Posición
jurisprudencial sobre multas contractuales en contratos suscritos por entidades
estatales sujetas al derecho privado: Pueden pactarse multas contractuales,
pero estas deben ser impuestas por el juez del contrato.
Tras
la expedición de la Ley 80/1993, el Consejo de Estado señaló que en un
“contrato de derecho privado justiciable en sede de lo Contencioso
Administrativo” pueden pactarse multas, pero estas “deben ser controladas y
corregidas por el Juez del contrato”. Dicha competencia se le reserva al
juzgador debido a que la “facultad de imponer multas de forma unilateral, no
puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la
ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos
estatales”. La exigencia de habilitación legal a la imposición de multas se
debe —para el Consejo de Estado― a que esta “es una manifestación del poder
coactivo de que goza la Administración frente a los particulares (...) con el
fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas
y la obtención de los fines propios del Estado” (Consejo de Estado, Exp. Nro.
9288, 1994).
Posteriormente,
en el asunto resuelto mediante sentencia de 19 de agosto de 2004, señaló la
Sala que la cláusula penal pecuniaria prevista en el Decreto 222/1983
“constituye un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios surgidos del
incumplimiento del contrato”, que redime al contratante incumplido del deber de
acreditar el daño y determinar su cuantía. Esta ―considera la Sala, haciendo
suyas las palabras de Christian Larroumet1 — es la función que también corresponde
a la cláusula penal, aunque nuestro Código Civil permite también el cobro de la
pena y la indemnización cuando así se acuerde expresamente (art. 1600, C. C.).
Pero, en este ámbito, “deberá el juez establecer la responsabilidad del
contratista incumplido, para luego deducir a su cargo la obligación de pagar el
monto estipulado”. En este orden de ideas, el Consejo de Estado concluye que la
cláusula penal y la multa no son ajenas al derecho privado, pero, a diferencia
de lo que acontece en la contratación estatal, en los contratos sometidos al
derecho privado se debe acudir al juez, para que determine “la existencia,
extensión y consecuencias del alegado incumplimiento” (Exp. Nro. 12.342).
En una
providencia posterior, el Consejo de Estado agregó que la Ley 80/1993 buscó
“apartarse de conductas perniciosas del pasado”, como se mencionó en su
exposición de motivos. Había generado entonces especial preocupación la
inclusión obligatoria de las cláusulas de multas, penal y pecuniaria, que
podían ser impuestas mediante resolución motivada de la entidad contratante, y
cobrarse directamente del saldo a favor del contratista o de la garantía
constitutiva o, si esto no fuera posible, vía jurisdicción coactiva. Esta
práctica —según la Sala― fue abolida con por la Ley 80, que estableció
“criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los
cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria” (énfasis
original). Sin embargo, se aclara, esto no quiere decir que no puedan pactarse
dichas cláusulas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, si no que no
pueden imponerse unilateralmente, lo que tendrá que solicitarse al juez del
contrato (Consejo de Estado, 2005).
En
sentencia de 30 de julio de 2008, el Consejo de Estado realizó un análisis de
la anterior sentencia y formuló algunas precisiones. En primer lugar, el
Consejo de Estado aclaró que para que se produzca un acto administrativo debe
existir una habilitación legal o, en caso contrario, se generarían relaciones
de poder contrarias al Estado de derecho. Sin embargo, la habilitación para la
imposición de multas no se deriva implícitamente de ninguna disposición de la
Ley 80/1993.
En
segundo lugar, afirmó que la imposición de multas constituye una exorbitancia.
Tras citar algunos ejemplos de facultades unilaterales previstas en el derecho
privado, la Sala encuentra que “la simple constatación de unos efectos
jurídicos de una manifestación unilateral de la Administración Pública en la
ejecución de un contrato, no convierte a dicha situación en una exorbitancia,
pues esta debería significar una situación inviable en el derecho común”. La
exorbitancia implica “la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento
jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio
de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas
actividades de estos, con los fines del Estado”. Ahora bien, la facultad
unilateral de las entidades estatales de imponer multas contractuales es “una
capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa”. La
entidad estatal es la única que tiene la posibilidad cobrarla a través de descuentos o cobros ejecutivos,
“posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista”.
Dicha posibilidad ―resalta la Sala— “debe concebirse dentro de la filosofía del
rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para
con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa
con los fines del Estado” (Consejo de Estado, Exp. Nro. 21.574, 2008).
POSICIÓN
JURISPRUDENCIAL SOBRE LA INCLUSIÓN DE MULTAS EN CONTRATOS SUJETOS A LA LEY
80/1993:
Pueden
pactarse multas, en cuanto estas no constituyen una exorbitancia, y pueden
imponerse sanciones de forma directa y unilateral por la Administración
Mediante auto del Consejo de Estado de 6 de agosto de 1998 se resolvió si el
incumplimiento de un contrato que da lugar a la imposición de multas debía ser
declarado por el juzgador o por la Administración de forma directa y unilateral.
La Sala consideró que la Ley 80/1993 no incluyó las multas dentro de las
cláusulas excepcionales al derecho común, ya que las facultades unilaterales no
son extrañas al derecho privado. Para ilustrar esta circunstancia, el Consejo
hizo referencia a la cláusula penal y a la imposibilidad de retracto, las
cuales constituyen penas para la inejecución o mora, con el propósito de
conminar o apremiar al deudor. La posibilidad de acordar sanciones lleva,
además, un alcance particular en los contratos celebrados por el Estado, ya que
en este caso la contratación “tiene como propósito fundamental el desarrollo de
los fines y principios que orientan a la [A]dministración [P]ública” (arts. 2 y
209, C. Pol.; art. 2, C. C. A.; y art. 3, Ley 80/1993). Esto faculta a la
Administración para imponer y cobrar las multas contractuales por sí y ante sí,
en atención al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos
(art. 64, C. C. A.), así como a la teoría de la autotutela declarativa de la
Administración, la cual le permite modificar unilateralmente las situaciones
jurídicas en las que actúa (art. 3, Ley 80/1993). Por último, la Sala menciona
que al ser el contratista un deudor de la Administración, opera, por virtud de
la ley, la compensación de deudas, de acuerdo con lo establecido en el
Código Civil (Exp. Nro. 14.558).
Esta
posición fue reiterada en la jurisprudencia posterior del Consejo de Estado, en
la que fue aclarando asimismo algunos aspectos adicionales. En la sentencia de
29 de junio de 2000, el Consejo de Estado recalcó expresamente que la
posibilidad de imponer multas no es ajena al derecho privado, el cual
constituye la fuente primaria de regulación de la contratación estatal (Exp.
Nro. 16.756). Después, en sentencia de 20 de junio de 2002 indicó que las
partes pueden trasladar la verificación de las circunstancias del
incumplimiento a un tribunal de arbitramento y definir el procedimiento para
ello (Exp. Nro. 19.488). Posteriormente, en sentencia de 13 de noviembre de
2008, el Consejo de Estado indicó que “la imposición de sanciones
contractuales, por parte de la Administración, tiene naturaleza correctiva,
pues pretende instar al obligado a cumplir los compromisos adquiridos” (Exp.
Nro. 17.009).
Vemos
entonces que la Ley 80/1993 buscó abolir la imposición desmesurada de multas
contractuales que se presentaba antes de su entrada en vigencia, por lo que
eliminó su inclusión forzosa en los contratos estatales. Con ello no se prohíbe
su inclusión, ya que las multas contractuales también se permiten en el derecho
privado, pues buscan instar al obligado a cumplir las obligaciones contraídas.
En todo caso, la facultad de imponerlas de forma unilateral es exclusiva de la
Administración, pudiendo trasladarse a un tribunal arbitral la verificación de
las circunstancias del incumplimiento. No obstante, al ser el contratista un
deudor de la Administración, opera la compensación de derecho civil por
ministerio de la ley.
b. Jurisprudencia
posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1150/2007: Las entidades estatales
sujetas al derecho privado pueden pactar multas contractuales, pero no pueden
imponerlas y hacerlas efectivas unilateralmente.
Con la
expedición de la Ley 1150/2007 las entidades del Estado recobraron la potestad
sancionadora para imponer unilateralmente multas a los contratistas. Esta ley
les confirió, además, la facultad de “declarar el incumplimiento con el
propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el
contrato”, así como de hacer efectivas las multas directamente, mediante mecanismos
de compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía
y la jurisdicción coactiva, entro otros (art. 17). A diferencia de los
regímenes anteriores, esta nueva norma estableció el carácter facultativo de la
cláusula, con base en el principio de autonomía de la voluntad.
Se
plasmó así en una disposición legal la facultad que, como vimos anteriormente,
ya tenía la Administración de pactar multas contractuales en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como de declarar su incumplimiento y proceder a
su cobro, en ejercicio de las facultades exorbitantes de terminar unilateralmente
y declarar la caducidad del contrato (art. 14, Ley 80/1993). En otro aparte, se
aclaró que la facultad de imponer las multas tiene “el objeto de conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones”.
En definitiva,
la Ley 1150/2007 recogió la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de
multas contractuales, dando claridad sobre las facultades de la Administración
en la materia. En la sentencia del Consejo de Estado de 23 de septiembre de
2009, esta corporación recordó que ―conforme a su jurisprudencia— las
sociedades de economía mixta están sometidas al régimen de derecho privado. Seguidamente
realizó un recuento de su jurisprudencia sobre la imposición de multas en
contratos estatales, donde se concluye que el pacto de multas por el incumplimiento
de obligaciones de derecho privado es válido, “conforme al principio general de
la contratación, de la libertad y la autonomía privada” (art. 1602, C. C.). No
obstante, entendió que:
Con
base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de
derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar
directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus
prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha
actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo
con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y
jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa (Consejo de Estado,
Rad. Nro. 25000- 23-26-000-2001-01219-01 2009).
Para
esta corporación, la imposición unilateral de multas requiere habilitación
legal expresa y, al no contar con esta, el acto que la impone “se encuentra
afectado por vicio de incompetencia”, lo cual “constituye el vicio más grave de
todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo
(...) por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre
competencia” (idem).
Esta
posición fue reiterada en la sentencia de 15 de noviembre de 2011 del Consejo
de Estado, en la que la Sala manifestó adicionalmente que “es claro que las
decisiones de la [A]dministración relacionadas con la imposición de multas y la
declaración de caducidad del contrato constituyen actos administrativos autónomos”.
Ambas, en todo caso hacen parte de las potestades exorbitantes del Estado, por
lo que la imposición de multas y declaración de caducidad sin autorización
expresa de la ley “vicia la decisión por falta de competencia” (Exp. Nro.
21178).
Posteriormente,
en la sentencia de 30 de abril de 2014, la Sala indicó que antes de la Ley
1150/2007 las entidades estatales no estaban autorizadas “para expedir actos
administrativos mediante los cuales impusieran unilateralmente multas o
declararan el incumplimiento del contrato, en caso de mora o de incumplimiento
parcial de las obligaciones del contratista particular, esto es, sin necesidad
de acudir al juez del contrato”. Dichas entidades —señala la Sala― recobraron
esa facultad con la expedición de la Ley 1150 (Exp. Nro. 27096).
Vemos
así que la reintroducción de la facultad expresa de imponer multas (art. 17,
Ley 1150/2007) no supuso, en principio, un cambio significativo en esta
materia. La Administración contratante contaba con la facultad de pactar
multas, en ejercicio de la autonomía de voluntad; imponerlas, en atención al
carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, y de la teoría de
la autotutela declarativa de la Administración; y cobrarlas, ya que la compensación
de derecho civil opera por ministerio de la ley.
Sin
embargo, el Consejo de Estado asumió que la facultad de imponer y cobrar multas
contractuales había nacido con la expedición de la Ley 1150/2007, no que esta
solo le había dado el correspondiente reconocimiento. Por eso al considerar un
origen a partir de dicha norma y olvidando su trasfondo civilista, vio esto como
si se tratara de verdaderas facultades exorbitantes de la Administración
contratante.
El
Consejo de Estado entendió que el carácter exorbitante de una cláusula se
desprende de la posición contractual privilegiada en que esta sitúa a la
Administración, para conseguir la efectiva prestación del servicio. Por ende,
si se pacta que ambas partes tienen los mismos poderes, “es decir, la entidad
estatal y el contratista, no habría rompimiento alguno de la simetría
posicional de las partes dentro del contrato, aspecto este que es de la esencia
de las cláusulas excepcionales, y por esa vía finalmente también se llegaría a la
satisfacción del interés individual del contratista sin que contara el interés
general que es el que debe prevalecer”. Ahora bien, si el rompimiento de la
simetría contractual beneficia únicamente al contratista, esta facultad sería
ilegal y contraria a la satisfacción del interés general (sentencia de 20 de
febrero de 2017, Exp. Nro. 56939).
Por
otra parte, en pronunciamientos recientes, el Consejo de Estado ha avalado el
pacto de cláusulas que, en principio, se considerarían excepcionales, en
contratos suscritos por empresas prestadoras de servicios públicos que se rigen
preponderantemente por el derecho privado.
d.
Posición de la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado sobre la inclusión
de multas en contratos suscritos por entidades estatales sujetas al derecho
privado: Puede pactarse multas contractuales, así como pueden establecerse
cláusulas penales, y pueden exigirse mediante acto administrativo, proceso
ejecutivo o compensación.
La
Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado mantiene una posición un tanto
diferente a la de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que fue expresada
mediante el concepto de 25 de mayo de 2006, cuando resolvió una consulta
formulada por el ministro de Defensa sobre la posibilidad de aplicar el
principio de autonomía de la voluntad al pacto de multas en los contratos
estatales (Exp. Nro. 1748).
La
Sala consideró que el vocablo “imponer” del Decreto 222/1983 dio lugar a la
generalización de un error, en cuanto denota una posición de superioridad, que
llevó a suponer que en las relaciones de derecho privado no podían exigirse
multas, ni cláusulas penales. Para la Sala, las multas no cuentan con una
regulación propia en el derecho privado, pero se asemejan a las cláusulas
penales, que también son una forma de regulación de los efectos del
incumplimiento. Dichas cláusulas pueden entenderse como: (i) una tasación
anticipada de perjuicios; (ii) “una sanción convencional con caracterizada
función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por
él adquiridos en determinado contrato”; o (iii) como una garantía.
Por
otra parte, el Consejo de Estado señaló que la sanción derivada de las multas
contractuales es susceptible de compensación, ya que las penas establecidas en
los contratos de derecho privado son exigibles a partir de la mora del deudor,
y si no se pagan voluntariamente, prestan mérito ejecutivo. De acuerdo con
esto, la Administración podrá cobrar su valor al contratista, a través de actos
administrativos en los que ejerce alguna de las potestades reconocidas en el
art. 18 de la Ley 80/1993, adelantando un proceso ejecutivo contractual, o
compensándolas “de acuerdo con las reglas generales del Código Civil” (idem).
Al
afirmar expresamente que la imposición de multas no implica una posición
supra-ordenada de la Administración y que estas pueden cobrarse a través de la
compensación civil a partir de la mora del deudor, la Sala de Consulta Civil
asumió una posición independiente de la de la Sala de lo Contencioso
Administrativo.
LAS CLÁUSULAS PENALES DE APREMIO EN EL DERECHO
PRIVADO COLOMBIANO.
La
cláusula penal de apremio se apoya en el art. 1594 C. C., conforme al cual el
acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena
“(...) a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o
a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda
extinguida la obligación principal”.
Su
objetivo, como señala Ospina Fernández (2001), radica “en la presión que
amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndole a
cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella” (2001, p.
143).
El
art. 1594 C. C. permite así el cobro conjunto de la obligación principal y de
la pena de apremio, mientras que el art. 1600 C. C. prohíbe el cúmulo de la
pena y la indemnización de perjuicios, aunque no excluye el pacto expreso en
contrario. Con ello, la doctrina ha considerado que la pena asume la función de
apremiar al deudor, de la misma forma en que puede compelerlo al pago de las
obligaciones de hacer, conforme al art. 1610, C.C. (ídem; Hinestrosa, 2006, p.
69; Pérez Vives, 2012, pp. 135-140).
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia avala también la
posibilidad de pactar cláusulas penales de apremio mediante acuerdo de partes.
En el asunto resuelto mediante Sentencia de 23 de junio de 2000, la Sala
manifestó que, “la pena se estipula precisamente para sancionar a un deudor
incumplido, y generalmente con un rol recíproco para ambas partes”. Sin
embargo, la Corte indicó que:
[...]
Siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente
histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función
judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado
queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si se quiere
excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial
de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada
que prima en la configuración de la cláusula penal (...).
Vemos
pues, que ―conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema— la cláusula penal
puede tener la función de sancionar al deudor incumplido, como en las multas
pactadas en los contratos de las entidades públicas exceptuadas de la Ley
80/1993. Esto implica una “especie de autotutela privada”, en cuanto suple la
función liquidatoria de perjuicios de carácter judicial, y hace que prime en su
configuración el principio de autonomía de la voluntad.
En
Sentencia de 18 de diciembre de 2009, la Sala realizó un análisis prolijo de la
evolución de la cláusula penal, remontándose hasta sus raíces en el derecho
romano, en el cual la stipulatio poenae fue inicialmente concebida como “una
prestación concreta a favor de otro en el evento en que un determinado suceso
previsto por las partes ocurriera o no”. Tenía así un carácter indemnizatorio y
sancionatorio, con el propósito de garantizar el cumplimiento de los pactos a
los que no se les reconocía
“obligatoriedad iure civil” en el derecho antiguo. Pero luego, se le concedió
carácter obligatorio a todos los pactos, con lo que ―como indica la Corte— el
juez asumió la tutela de lo acordado y se fortaleció el carácter indemnizatorio
del pacto.
Tras
la caída del Imperio romano, el Fuero Juzgo —que fue la primera codificación
posterior a la conquista visigoda de la Península Ibérica― adoptó la cláusula
penal, otorgándole nuevamente una “condición de pena en caso de incumplimiento
de lo pactado”. Posteriormente, el Fuero Real resaltó el carácter vinculante de
los contratos, limitando, en todo caso, el monto de la pena al doble del objeto
del contrato. Y, tras ello, en las Siete Partidas se dejó el acuerdo de la pena
al arbitrio de las partes, para concederle firmeza a las promesas, con lo que
“es tangible el rol punitivo que ese estatuto le atribuye”.
Este
carácter punitivo de la cláusula penal del derecho castellano trascendió a
nuestro Código Civil. Como lo expone la Corte Suprema de Justicia, los
artículos 1592, 1593, 1594, 1599, 1600 y 2486 C. C. no dejan duda del carácter
punitivo, conminatorio e independiente de la cláusula penal, que expresamente
reconoce la posibilidad de acumular la reclamación de la pena con la del
perjuicio, e, incluso, haciéndola exigible, pese a que el acreedor no hubiese
sufrido mengua alguna.
En
consecuencia, no se puede negar la función de apremio de la cláusula penal. Así
consta también en pronunciamientos de vieja data de la Corte Suprema, en los
que manifestó que “(...) la finalidad de la cláusula penal es afirmar la
ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no
autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones”
(Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 6 de marzo de 1961).
Con
base en lo anterior, la Corte Suprema concluyó que “no puede reducirse la
cláusula penal, simplemente, a un pacto antelado de indemnización de
perjuicios”. Esta, contrario sensu, “encierra, en lo medular, las nociones de
coacción psicológica sobre el deudor (al momento de acordarse), y la de castigo
cuando sobreviene el incumplimiento” (Corte Suprema de Justicia, sentencia de
18 de diciembre de 2009).
Es
claro así que en el derecho colombiano la cláusula penal no cumple una mera
función indemnizatoria, sino que también puede establecer sanciones cuando las
partes así lo dispongan, con el propósito de apremiar al deudor al cumplimiento
de la obligación principal. Esta, de hecho, fue la función originaria de dicha
cláusula en el derecho romano, la cual trascendió a las codificaciones
visigodas y castellanas, alcanzando incluso el derecho civil español actual, en
el que las cláusulas penales pueden ser “cumulativas” o “sustitutivas”,
teniendo las primeras una función de apremio (arts. 1152.1 y 1153, C. C.).
Vemos así que en nuestro ordenamiento se acoge un sistema de cláusulas penales de
corte germánico o hispánico, por influencia del derecho ibérico.
EL
COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO
Dentro
de la doctrina administrativista colombiana Benavides afirma que una vez
aprobada la Ley 80/1993, la facultad de la Administración de hacer efectiva sus
prerrogativas, entre ellas la imposición de multas contractuales, se limitó a
unas finalidades específicas tendientes a “evitar la paralización o la
afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,
continua y adecuada prestación”.
Para
el autor, esto se desprende del artículo 14 de la Ley 80/1993, en el cual se
establece como objeto exclusivo que la Administración tiene la dirección
general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución
del contrato. Añade, advierte que su pacto en contratos marcadamente
comerciales se encuentra prohibida, por considerarse inconveniente, salvo en
los de suministros y prestación de servicios (Benavides, 2006, pp. 184-185).
Para
la Corte Suprema colombiana la cláusula penal implica una “especie de
autotutela privada”, lo que representa un influjo histórico del sistema
hispánico de regulación de la cláusula penal. De hecho, en el derecho civil
español actual la pena es exigible tan pronto como el deudor entre en mora (en
las obligaciones de dar o hacer) o en el momento en que realice la conducta que
debía omitir (en las obligaciones de no hacer), requiriéndose únicamente una
reclamación del deudor, lo que puede incluso obviarse cuando las partes así lo
acuerden7 . En el derecho alemán la eficacia de la pena contractual (Verwirkung
der Vertragsstrafe) se somete a las mismas exigencias: la mora o la ejecución
de la conducta que el deudor se había
obligado a no realizar (§ 339, BGB).
A
partir de dicho momento se presenta la “entrada en vigor de las circunstancias
que permiten al acreedor exigir la pena”. De esta forma, la doctrina alemana
considera que se presume la culpa del deudor en el incumplimiento, mas no así
en España, aunque sí se aceptan pactos de este tipo (Fuenteseca Degeneffe,
2011, pp. 55-56).
El
derecho civil colombiano siguió en este aspecto la tradición romana y española
—como lo indica Ospina Fernández— por lo que para la exigibilidad de la pena
únicamente se requiere que el deudor ejecute el hecho que se ha obligado
abstenerse (art. 1495.2, C.C.) o, en caso de obligaciones positivas, que el
deudor se constituya en mora (arts. 1594 y 1595.1, C.C.). Ha suscitado dudas el
art. 1595 C.C. 8 , tomado del art. 1230 del Código Civil francés, que puede dar
a entender que siempre es necesario reconvenir judicialmente al deudor, aun
cuando se hubiere exigido un término para el cumplimiento de la obligación
principal. Esta es una interpretación válida en el derecho francés, ya que en
éste se requiere la reconvención del deudor, salvo estipulación en contrario.
Sin embargo, en el derecho colombiano se considera que el deudor está en mora
“[c]uando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que
la ley, en casos especiales, exija que se
requiera al deudor para constituirlo en mora” (art. 1608, núm. 1º, CC). Esto,
en todo caso, supone la culpa del deudor, por lo que éste no estará obligado a
pagarla cuando se presente caso fortuito o culpa exclusiva del acreedor (Ospina
Fernández, 2001, pp. 146-148).
Como
se mostró anteriormente, en el carácter preventivo y punitivo de la cláusula
penal se diferencia el derecho civil colombiano del francés9 .Por tanto, no es
admisible la interpretación doctrinal que —con base en la doctrina francesa— sostiene que en el
ordenamiento colombiano las cláusulas penales constituyen únicamente una
tasación anticipada de perjuicios, ante lo cual solo son procedentes las multas
por desacato de una providencia judicial10. Esta fue justamente la posición
asumida por el Consejo de Estado en su sentencia de 19 de agosto de 2004, en la
que explícitamente parte de la teoría del Larroumet (Exp. Nro. 12.342).
De lo
anteriormente expuesto se colige, a su vez, que la posibilidad de pactar
sanciones contractuales no es, en lo absoluto, exclusiva de la Administración
Pública. Como señala Chavarro Cadena —haciendo referencia al art. 876 C. de Co.
en el que se regula la cláusula penal en materia mercantil— “a riesgo de ser
superflua la advertencia, los términos sanción y pena, no son exclusivos del
derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente hay que ser
autoridad pública para poderlas exigir” (2011, pp. 639-640). El renacimiento de
las penas privadas es, de hecho, la tendencia doctrinal europea, como señala
Espín Alba (1997, pp. 37 y ss).
Vemos
pues que en el ordenamiento colombiano, así como en el derecho comparado, es
válido el pacto de cláusulas penales que sancionen el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso de obligaciones contractuales entre particulares.
Dichas sanciones son exigibles cuando el deudor realice la acción que se obligó
a no hacer, o cuando se constituya en mora, esto es, cuando se cumpla el pazo
estipulado o, si este no se hubiera pactado, cuando sea requerido por el
acreedor.
Teniendo
en cuenta lo anterior, debe considerarse la posibilidad de que se pacten e
impongan las cláusula penales a favor de entidades públicas exceptuadas de la
Ley 80/1993, conforme al régimen de derecho privado y que estas se hagan
efectivas mediante la compensación del derecho civil, en caso de que dichas
entidades sean deudoras recíprocos del contratista sancionado, conforme a lo
indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Concepto
de 25 de mayo de 2006, Exp. Nro. 1748) y la jurisprudencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo anterior a la entrada en vigor de la Ley 1150/2007
(Auto de 6 de agosto de 1998, Exp. Nro. 14.558; Sentencia de 29 de junio de
2000, Exp. Nro. 16.756; Sentencia de 20 de junio de 2002, Exp. Nro. 19.488; Sentencia
de 13 de noviembre de 2008, Exp. Nro. 17.009).
En
definitiva, como se vio anteriormente, con la Ley 1150/2007 la compensación del
derecho civil fue simplemente reconocida, ya que esta venía siendo aplicada por
el Consejo de Estado a partir de las normas de derecho privado. No tiene
sentido así que dicho reconocimiento lleve a una suerte de trasmutación de la institución
de la compensación, como la que se presentó en la jurisprudencia que pasó a
otorgarle un carácter netamente administrativo.
La
compensación es un modo de extinguir obligaciones que opera cuando dos personas
son mutuamente acreedoras y deudoras (art. 1714, C. C.). Esta actúa por
ministerio de la ley, produciendo la extinción de las deudas recíprocas, cuando
las obligaciones de las partes sean: (i) “de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad”; (ii) “líquidas”; y, (iii)
“actualmente exigibles” (art. 1715, C. C.). El Código Civil colombiano define
las cosas fungibles como “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a
su naturaleza sin que se destruyan”, dentro de lo que se incluyen expresamente
las “especies monetarias” (art. 663, C. C.). Sin embargo, la doctrina señala
que la referencia al carácter fungible e indeterminado requerido para que opere
la compensación “quiere decir que las cosas sean ‘fungibles entre sí’, es
decir, que las dos obligaciones recaigan sobre cosas que indistintamente pueda
servir para solucionar una u otra; de manera que la fungibilidad o
indeterminación de las cosas debe existir no con relación al género a que la
cosa pertenece, sino con relación a las obligaciones de otra” (Alessandri
Rodríguez, 1988, pp. 449-455). Con esto, quedan excluidas las obligaciones
sobre cuerpos ciertos, así como las obligaciones de hacer y las que tienen
por objeto una abstención (Ospina
Fernández, 2001, p. 425).
De
acuerdo con todo lo anterior, las entidades estatales sujetas al derecho
privado en sus relaciones contractuales tienen la facultad de: (i) pactar
cláusulas penales de apremio, por las que se sancione el incumplimiento del
contratista; (ii) compensar el monto de la multa con las deudas que tenga con
el contratista sancionado, siempre que se cumplan las condiciones establecidas
en el Código Civil; (iii) hacer efectiva dicha compensación mediante un acto
declarativo. En este orden de ideas, solo le estaría vedada a dichas entidades
la posibilidad de proceder al cobro unilateral de la multa impuesta mediante
cláusula penal de apremio, cuando no existan deudas mutuas que den lugar a la
compensación. En tales casos, deberá acudir la entidad al juez del contrato, para
exigir la sanción establecida en la cláusula penal.
OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA
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