domingo, 10 de marzo de 2019

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS





MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS FICCIÓN DEL  NUEVO CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.







Una de las creaciones del código general del proceso fueron las denominadas medidas cautelares innominadas en los procesos declarativos, lo cual quiere decir que se podrá decretar una medida cautelar cualquiera sea su denominación, aunque esta no se encuentre definida por el código siempre y cuando sea razonable para la protección del derecho objeto del proceso.



Ahora bien, no es solo el aspecto de la razonabilidad de la medida lo que el juez debe analizar al momento de decretar una medida cautelar innominada, también debe observar la necesidad, efectividad y proporcionalidad de esta e incluso se le otorga el poder de decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada, si lo considera procedente.



También se debe tener en cuenta para decretar una medida cautelar innominada los siguientes aspectos:


-La legitimación en la causa de la parte que la solicita o interés para actuar.
-La existencia de la amenaza o vulneración del derecho.


Es el juez el encargado de determinar la duración, modificación, sustitución o cese de la medida de oficio o a petición de parte; de conformidad con lo señalado por el inciso 4º del literal C del artículo 590 del CGP, el demandado podrá impedir la práctica  de la medida y solicitar su levantamiento o modificación, prestando caución siempre que dichas medidas se encuentre relacionadas con pretensiones pecuniarias, dicho inciso señala:


Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.



Finalmente para que sean decretadas cualquiera de las medidas cautelares señaladas en el artículo 590 del CGP, es necesario que el demandante preste una caución equivalente al 20% de las pretensiones con el fin de suplir las costas y perjuicios que pueda generar la medida, sin embargo esta caución puede ser superior al 20% del valor de las pretensiones; este aumento se hará de oficio o a petición de parte, se aplicara cuando el juez lo considere razonable. Ahora bien, esta caución no será necesaria para la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.



Por otra parte el legislador ha acogido el propósito de dotar de mayores potestades al juez en búsqueda de celeridad y eficacia en la solución de controversias por la vía judicial. Dicho fin acompaña la reacción para hacer frente a la percepción de desventaja que padecen los demandantes y que llevó a nivelar la balanza y brindar fuerza procesal a la calidad de demandante frente a la condición de demandado.


Siguiendo el camino trazado por la Ley 1395, el Código General del Proceso amplía las medidas cautelares que el juez puede decretar y practicar dentro de un proceso declarativo, cuyo artículo 590 se encuentra en vigencia y aplicación.


 Esta norma, no solo contempla la medida cautelar de inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro (i) cuando se discuten derechos reales principales o (ii) si se pretende el pago de indemnización derivada de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que, además, faculta al juez para decretar y practicar “cualquiera otra medida” que encuentre razonable.


 Frente a dicha evolución normativa, aspiramos a que las nuevas potestades del juez respondan a la verdadera prudencia e invitamos a reflexionar, no solo sobre la discrecionalidad en el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos declarativos, sino también sobre el desafío que representa la discrecionalidad otorgada en materia de fijación de montos de cauciones, tanto aquellas a cargo del demandante para obtener el decreto de la cautela, como las que debe constituir el demandado para la sustitución o levantamiento de la medida cautelar decretada.



 De una parte, la regla del 20 % sobre el valor de las pretensiones para fijar la caución que va a prestar el demandante no es fija, sino, por el contrario, es abiertamente flexible. Y, del otro lado, la “suficiencia” de la caución que debe constituir el demandado para garantizar la satisfacción de las pretensiones eventualmente prósperas o para sustituir la cautela responde a la genuina discrecionalidad judicial.  


 Responsabilidad judicial



La alerta radica en que no es extraño que el juez exija al demandante cauciones irrisorias para decretar medida cautelar de inscripción de demanda sobre bienes de gran valor comercial, por causa de desconocimiento del valor del bien que se afecta o por ligereza o criterios “uniformes” en modelos de providencias preparados por el efecto. Y, aunque en realidad la demanda sea temeraria, por razones de costos de oportunidad, costos del proceso o para no exponerse a perjuicio mayor derivado de la medida, el demandado, en algunos casos, prefiere otorgar prosperidad a la pretensión infundada, accediendo a las exigencias del demandante.



La discrecionalidad judicial colombiana se encuentra a prueba y el desafío es inmenso, pues, además de prudentes, los jueces deberán abordar con responsabilidad la aplicación del principio de apariencia del buen derecho, cuando examinen las demandas, y velar por salvaguardar los derechos de los demandantes, al establecer la “suficiencia” que aconseje levantar o sustituir una cautela decretada.



Así mismo, los demandados deberán asegurarse de contar con la asesoría y representación judicial que permita dilucidar el objeto del litigio y su valor, no solo intrínseco, sino también de los efectos de apresurarse a aceptar exigencias en causas infundadas, y el precedente que ello genera en la continuidad de la empresa o de la tranquilidad personal.




También será útil examinar las posibilidades de obtener fijación de cauciones razonables para el levantamiento o sustitución de medidas cautelares mientras se profiere la sentencia, sin descartar posibilidades de conciliación ante demandas en causas fundadas que afectan bienes con medidas cautelares que, luego en el mismo proceso, podrían convertirse en embargos y secuestros.


Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista

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