MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS FICCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
Una de las creaciones del código general del
proceso fueron las denominadas medidas cautelares innominadas en los procesos
declarativos, lo cual quiere decir que se podrá decretar una medida cautelar
cualquiera sea su denominación, aunque esta no se encuentre definida por el
código siempre y cuando sea razonable para la protección del derecho objeto del
proceso.
Ahora bien, no es solo el aspecto de la
razonabilidad de la medida lo que el juez debe analizar al momento de decretar
una medida cautelar innominada, también debe observar la necesidad, efectividad
y proporcionalidad de esta e incluso se le otorga el poder de decretar una
menos gravosa o diferente de la solicitada, si lo considera procedente.
También se debe tener en cuenta para decretar una
medida cautelar innominada los siguientes aspectos:
-La legitimación en la causa de la parte que la
solicita o interés para actuar.
-La existencia de la amenaza o vulneración del
derecho.
Es el juez el encargado de determinar la duración,
modificación, sustitución o cese de la medida de oficio o a petición de parte;
de conformidad con lo señalado por el inciso 4º del literal C del artículo 590
del CGP, el demandado podrá impedir la práctica
de la medida y solicitar su levantamiento o modificación, prestando
caución siempre que dichas medidas se encuentre relacionadas con pretensiones
pecuniarias, dicho inciso señala:
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas
con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o
solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución
para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al
demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de
cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén
relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el
fallo.
Finalmente para que sean decretadas cualquiera de
las medidas cautelares señaladas en el artículo 590 del CGP, es necesario que
el demandante preste una caución equivalente al 20% de las pretensiones con el
fin de suplir las costas y perjuicios que pueda generar la medida, sin embargo
esta caución puede ser superior al 20% del valor de las pretensiones; este
aumento se hará de oficio o a petición de parte, se aplicara cuando el juez lo
considere razonable. Ahora bien, esta caución no será necesaria para la
práctica de embargos y secuestros después de la sentencia favorable de primera
instancia.
Por otra parte el legislador ha acogido el
propósito de dotar de mayores potestades al juez en búsqueda de celeridad y
eficacia en la solución de controversias por la vía judicial. Dicho fin
acompaña la reacción para hacer frente a la percepción de desventaja que padecen
los demandantes y que llevó a nivelar la balanza y brindar fuerza procesal a la
calidad de demandante frente a la condición de demandado.
Siguiendo el camino trazado por la Ley 1395, el
Código General del Proceso amplía las medidas cautelares que el juez puede
decretar y practicar dentro de un proceso declarativo, cuyo artículo 590 se
encuentra en vigencia y aplicación.
Esta norma,
no solo contempla la medida cautelar de inscripción de la demanda respecto de
bienes sujetos a registro (i) cuando se discuten derechos reales principales o
(ii) si se pretende el pago de indemnización derivada de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, sino que, además, faculta al juez para decretar
y practicar “cualquiera otra medida” que encuentre razonable.
Frente a
dicha evolución normativa, aspiramos a que las nuevas potestades del juez
respondan a la verdadera prudencia e invitamos a reflexionar, no solo sobre la
discrecionalidad en el decreto y práctica de medidas cautelares en los procesos
declarativos, sino también sobre el desafío que representa la discrecionalidad
otorgada en materia de fijación de montos de cauciones, tanto aquellas a cargo
del demandante para obtener el decreto de la cautela, como las que debe
constituir el demandado para la sustitución o levantamiento de la medida
cautelar decretada.
De una
parte, la regla del 20 % sobre el valor de las pretensiones para fijar la
caución que va a prestar el demandante no es fija, sino, por el contrario, es
abiertamente flexible. Y, del otro lado, la “suficiencia” de la caución que
debe constituir el demandado para garantizar la satisfacción de las
pretensiones eventualmente prósperas o para sustituir la cautela responde a la
genuina discrecionalidad judicial.
Responsabilidad
judicial
La alerta radica en que no es extraño que el juez
exija al demandante cauciones irrisorias para decretar medida cautelar de
inscripción de demanda sobre bienes de gran valor comercial, por causa de
desconocimiento del valor del bien que se afecta o por ligereza o criterios
“uniformes” en modelos de providencias preparados por el efecto. Y, aunque en
realidad la demanda sea temeraria, por razones de costos de oportunidad, costos
del proceso o para no exponerse a perjuicio mayor derivado de la medida, el
demandado, en algunos casos, prefiere otorgar prosperidad a la pretensión
infundada, accediendo a las exigencias del demandante.
La discrecionalidad judicial colombiana se
encuentra a prueba y el desafío es inmenso, pues, además de prudentes, los
jueces deberán abordar con responsabilidad la aplicación del principio de
apariencia del buen derecho, cuando examinen las demandas, y velar por salvaguardar
los derechos de los demandantes, al establecer la “suficiencia” que aconseje
levantar o sustituir una cautela decretada.
Así mismo, los demandados deberán asegurarse de
contar con la asesoría y representación judicial que permita dilucidar el
objeto del litigio y su valor, no solo intrínseco, sino también de los efectos
de apresurarse a aceptar exigencias en causas infundadas, y el precedente que
ello genera en la continuidad de la empresa o de la tranquilidad personal.
También será útil examinar las posibilidades de
obtener fijación de cauciones razonables para el levantamiento o sustitución de
medidas cautelares mientras se profiere la sentencia, sin descartar
posibilidades de conciliación ante demandas en causas fundadas que afectan
bienes con medidas cautelares que, luego en el mismo proceso, podrían
convertirse en embargos y secuestros.
Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista
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