LA PARTICIPACIÓN
CRIMINAL
En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de
Justicia: “Para ser autor o partícipe o cómplice de un delito, no es absolutamente
indispensable tomar parte en todos los actos preparativos y de ejecución, sino
que basta una determinada actuación en cualquiera de los aspectos del iter
criminis con la intención o propósito de cometer la infracción, para que se le
considere como autor, o partícipe o cómplice de la misma. Bien puede darse el
caso de que uno de los autores del delito no sea exactamente el ejecutor y sin
embargo tenga tanta responsabilidad como este último” (G:J: t. LXXXVII p. 575).
El fenómeno de la participación hace referencia a la
intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una
conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural
de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represión de la
codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen
infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción
delictiva ejecutada por varios sujetos.
Es claro que no siempre que una pluralidad de personas
interviene en la ejecución de una conducta punible, estamos ante una
coparticipación, ya que puede suceder que una de las personas desconozca que se
está frente a la realización de un delito o que el ilícito a realizar
corresponda a los tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de
varios agentes.
El concurso de personas en la realización de la conducta
punible es otro de los dispositivos amplificadores del tipo penal y es
entendido como una figura en la cual se comprende la actividad de diversas
personas que, sin realizar por sí mismas el hecho, generan en el autor o
autores la idea criminal, o contribuyen a su ejecución, debiéndose enmarcar en
el contexto de la participación criminal en sentido amplio o concurso de
personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los
partícipes.
Como ya lo dijimos, el fenómeno de la participación criminal
hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proce4so
de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis
de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de
represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no
constituyen infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones
de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.
La incriminación de tales conductas se justifica de manera
genérica en que la acción delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz
y por ende más reprochable. La codelincuencia presenta estadísticamente enorme
frecuencia en los delitos más graves y demuestra temibilidad y profesionalidad
en los delincuentes.
La figura se estructura dogmáticamente como un dispositivo
amplificador del tipo, pues extiende la tipicidad a conductas que por sí solas
no se subsumen en ninguna descripción. Recordemos que los tipos penales
describen conductas realizadas por una persona (el que), pero el delito, como
cualquier otra actividad humana, presenta en su gestación y en su ejecución los
mismos fenómenos de especialización y división del trabajo de la vida
cotidiana.
El artículo 28 del Código Penal dispone que “concurren en la
realización de la conducta punible los autores y los partícipes”, de donde se
desprende que la coparticipación criminal comprende las figuras de la autoría y
la complicidad, la primera de ellas clasificada por la doctrina en material,
intelectual, mediata y coautoría, y la segunda a su vez, en primaria y
secundaria.
Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella
que ejecuta la acción u omisión a que se refiere el verbo rector, ya sea en
forma directa, como cuando Pedro secuestra personalmente a Juan, o en forma
indirecta, valiéndose de un instrumento (medios mecánicos, animales o
personas), como cuando el actor deja armada una trampa mortal para herir a su
enemigo, o rompe el vidrio de una ventana empujando contra ella a una persona
que lo mira descuidadamente o está dormida.
Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una
autoría mediata o indirecta, según que el agente realice el hecho típico
material directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a
quien utiliza como mero instrumento.
El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o
“autor intelectual”, es la persona que induce a otro a que realice una conducta
punible; es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos
sujetos: por un lado el “determinador” que gesta la idea criminosa y la
trasmite o fortalece la que apenas nacía en la mente ajena y, por el otro, el
“ejecutor material” que la convierte en comportamiento típico; el primero es el
orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo es el único y
verdadero autor.
El determinador puede actuar sobre el ejecutor material
valiéndose de orden, mandato, coacción, consejo o asociación, expliquemos cada
una de estas hipótesis:
Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un
superior jerárquico dirige a su inferior para que desarrolle determinado
comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligación que se impone
a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta
punible.
Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud
del cual una de ellas –el mandatario- ejecuta la prestación que otra –el
mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos que
nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra
persona la descripción de una conducta descrita en la ley como punible y ésta
lo hace por una contraprestación económica.
Coacción es la violencia (física o moral) que una persona
emplea sobre otra para que esta realice determinado comportamiento de acción u
omisión. El autor intelectual o instigador emplea coacción cuando domina
violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresión
o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute conducta típica.
Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga
determinado comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador
utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos
convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante acción u omisión
típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente está
satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.
Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o
más personas deciden realizar un comportamiento determinado; en el plano que
nos interesa, el acuerdo consiste en que uno –autor intelectual o determinador-
planea, orienta o dirige la conducta típica, y otro –el autor material- la
ejecuta.
Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas
que el autor intelectual puede utilizar para someter la voluntad del autor
material, también es cierto que el artículo 30 se refiere a “quien determine a
otro a realizar la conducta antijurídica” y para lograr ese cometido se debe
recurrir a una orden, mandato, coacción, consejo o convenio.
El artículo 29 trae una definición de autor que no traía el
anterior Código Penal, haciendo una redacción más técnica, sobretodo en lo
relacionado con el caso de la “división del trabajo criminal”. La calificación
de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia del aporte, puesto que
de lo contrario se equipararía con la complicidad, a la cual se refiere el
inciso 2º del artículo 30. Es que no es lo mismo “quien contribuya a la
realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma”, que quienes “mediante un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte”, sentando las bases, la primera de las disposiciones en comento de la
complicidad criminal, y la segunda de la autoría.
Como sucedía en el código anterior, se refunden las figuras
de autores y determinadotes unificando la punibilidad: “quien determine a otro
a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena para la infracción”,
pero se regula la complicidad sobretodo en lo atinente en la vieja
clasificación doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente, según la
colaboración se presente antes, en el momento o después de la consumación de la
infracción.
La doctrina distingue entre tres clases de complicidad
secundaria: la antecedente, la concomitante y la subsiguiente. Es antecedente
la complicidad cuando el auxilio se presta antes de que el autor comience a
ejecutar la conducta típica, como cuando A presta a B el automóvil que éste ha
de utilizar para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la complicidad
siempre que la colaboración se produzca durante la fase ejecutiva o consumativa
del hecho punible; tal es el caso de la entrega que hace A a B de un arma con
la que éste da muerte a su rival durante una riña presenciada por el primero.
Es subsiguiente la complicidad si la contribución que se presta al autor es
después de que éste ha consumado el hecho punible y como resultado de un convenio
de ayuda verificado antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien
antes de hurtar un vehículo solicita a otro que le permita ocultarlo en el
garaje de su casa una vez consumado el delito.
Este requisito de la promesa anterior es necesario porque
sirve para diferenciar la complicidad secundaria subsiguiente de figuras
autónomas como la de favorecimiento (art. 446) o receptación (art. 447), en la
que también el sujeto actúa con posterioridad a la consumación de un delito
perpetrado por otro, pero sin concierto previo; tal actuación en este caso no
es de cómplice sino de verdadero autor, porque la actividad del cómplice
subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito, asegurar su
producto, proteger a sus autores, facilitar el reparto del botín, ocultarlo,
comprarlo o venderlo.
Entendemos por participación el aporte doloso que se hace al
injusto doloso de otro, bien sea por medio de una instigación o de una
complicidad. Por ello, el partícipe se caracteriza de manera negativa, dado que
no ejecuta la acción típica, ya que de hacerlo sería autor, mientras que las
diversas formas de autoría se infieren se cada tipo penal en concreto, las dos
especies de participación señaladas en el artículo 30 quedan por fuera de él,
lo que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como
dispositivo amplificador (con lo cual se amplía la punibilidad de
comportamientos que no tendrían de otra forma ninguna trascendencia para el
derecho penal).
Cómplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho
punible, con conciencia de que actúa para otro, de que colabora para un delito
ajeno. El cómplice no realiza la conducta típica como autor o coautor, sino que
coadyuva a ella colaborando en forma más o menos eficaz. El verbo que encabeza
el predicado es “contribuya” que sólo se complementa con la advertencia de que
tal contribución se verifica ayudando a realizar el hecho del autor en el
momento en que se ejecute, o aún después de su ejecución y hasta la
consumación, siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda, con
anterioridad a ser realizado.
Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo
amplificador de la participación o complicidad. Y debe conectarse, lógicamente,
con el verbo rector de la figura típica correspondiente, toda vez que la
conjunción de ambas oraciones da a la complicidad su verdadera órbita jurídica.
Será cómplice de homicidio “el que contribuya a la realización de la muerte de
otro” o mejor, “el que contribuya, con el autor, a matar a otro”, siempre que
exista un concierto previo o concomitante ala acción de matar.
Así las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinándole
sendas puñaladas, que si A presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el
primer caso nos encontraríamos en presencia de una coautoría, mientras que en
el segundo, de una complicidad.
Para determinar cuándo se actúa a título de coautor o de
cómplice, algunos penalistas han formulado la denominada “teoría subjetiva”,
según la cual “lo que decide la penalidad como autor o como partícipe en la
coproducción de un delito por varias personas, no es lo objetivamente producido
por el aporte al hecho, sino la dirección subjetiva de la voluntad del
partícipe respectivo. Desde este punto de vista, autor será quien obre con
voluntad de autor, independientemente de su aporte exterior al resultado”.
Para los seguidores de esta teoría lo importante es que el
partícipe quiera el hecho como propio, que tenga ánimo de autor, cualquiera que
sea el aporte causal a la producción del resultado para que sea tenido como
autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de una diferenciación
exterior de papel del autor y de los partícipes, dado que todas las condiciones
de resultado tienen idéntica significación con respecto a la causalidad del
mismo.
Otra de las teorías que se han formulado es la denominada del
“dominio del hecho”, según la cual es autor o coautor quien mantiene en sus
manos el transcurso del hecho y que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar
avanzar o detener el transcurso de los hechos. Por lo tanto lo decisivo no es
la motivación, sino el aporte objetivo que ha correspondido al individuo en la
ejecución del hecho. Si tuvo un papel dominante en el hecho total, será autor,
aún cuando haya obrado en interés por instigación de otro; si por el contrario,
no ha tenido una posición dominante en la comisión del hecho, será sólo
partícipe, a pesar del gran interés que haya tenido en el delito.
PUBLICADO POR JOSÉ LUIS BUSTAMANTE
