LA DENUNCIA PÚBLICA EN ARAUCA

LA DENUNCIA PÚBLICA EN ARAUCA

En esta oportunidad me referiré a uno de los temas que más importancia ha tenido en mi ejercicio profesional, como es la denuncia Pública, de las que me he ganado descalificaciones, insultos y la estigmatización, incluso a nivel Personal.

¿Pero cómo podemos interpretar la Denuncia pública, si la misma no consiste en un acto de chisme o envidia? ¿Seré capaz de ser tan maquiavélico de construir una teoría amañada jurídicamente? O quizá pueda salir avante al insulto y responder contundentemente con este artículo; Pues eso precisamente es mi deseo en este momento, espero lo logre.

Para empezar Podría decirles que nuestra constitución política de Colombia de 1991 nos brindó, a todos los ciudadanos, la posibilidad de participar e intervenir activamente en el control de la gestión pública.  Al mismo tiempo, determinó la forma como los ciudadanos participamos en la planeación, el seguimiento y la vigilancia de los resultados de la gestión estatal.

Preámbulo de la Constitución:

“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por  sus Delegatarios a la  Asamblea Nacional Constituyente, invocando la  protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la nación y asegurar a  sus integrantes la  vida,  convivencia,  el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático  y  participativo que garantice un orden  político, económico  y social justo,  y comprometido a  impulsar  la  integración  de  la  comunidad  latinoamericana,  decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia”.

¿Y en que consiste ese marco democrático y participativo, que se menciona?, podría decirles casi de inmediato que es el ejercicio de nuestros derechos y deberes, la cual instaura la democracia material y no la simple formal, es la democracia participativa, y es esa participación nos lleva al concepto de control político ciudadano.

Pero sin embargo, lo antes mencionado me lleva al concepto de mecanismos de participación política, el artículo 103 de nuestra renombrada norma de normas, establece:

“Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará…..”

Posteriormente fueron reglamentados a través de la leyes 131 y 134 de 1994, pero al leerlas a simple vista, no aparece la denuncia pública por ningún lado, como puede ser la denuncia pública un mecanismo de participación ciudadana? pues la jurisprudencia y la doctrina han venido trabajando desde hace largos años estos temas. Pero sigamos a ver si más adelante llegamos a una conclusión

A mi juicio es el artículo 85 de nuestra constitución política el centro de la discusión del presente artículo, antes que derechos están los deberes:

“ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales.

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;

5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;

6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;

8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;

9. Contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

Detengámonos en el numeral 5, como podemos ver es una obligación de los ciudadanos participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, es aquí donde emerge la democracia participativa, porque la participación no se agota con el derecho al voto, sino que es apenas el comienzo del verdadero ejercicio democrático.

De tal suerte, que dentro de la democracia participativa la misma constitución establece en su artículo 270 la facultad como ciudadanos para que intervengamos activamente en el control de la gestión pública.

Artículo 270

“La  ley organizará  las formas y los sistemas de  participación  ciudadana  que  permitan  vigilar  la gestión  pública que se  cumpla  en los diversos niveles administrativos y sus resultados”.

Pero voy a profundizar en este artículo, los mecanismos de participación ciudadana para la vigilancia y el control de la gestión pública, consiste en que los ciudadanos de manera individual o colectiva, pueden participar en la vigilancia de los actos de la administración pública, desde la toma de decisiones en el proceso de planeación, hasta el control en la prestación de los servicios y ejecución de los recursos de inversión del Estado. Así mismo, las entidades pueden realizar las acciones necesarias que les permita involucrar a la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de su gestión (Art. 32 de la Ley 489 de 1998). Para el logro de lo anterior, se cuenta con los siguientes mecanismos:

• Audiencias Públicas: como la de rendición de cuentas de las entidades públicas.

• Veeduría Ciudadana: Mecanismo que le permite a los ciudadanos, de manera organizada, ejercer vigilancia sobre el proceso y los resultados de la gestión

• Cabildo Abierto: Es la reunión pública de los concejos distritales, municipales y de las juntas administradoras locales (JAL), para que los habitantes puedan participar  en la discusión de los asuntos de interés para la comunidad.

• Iniciativa Popular: Es el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos de normas (ley, ordenanza, acuerdo o resolución) y de acto legislativo ante las corporaciones competentes (nacional o territorial),

• Referendo: Es la convocatoria que se hace a los ciudadano para que aprueben o rechacen un proyecto de norma jurídica o deroguen una norma ya vigente.

Pues es aquí donde nace  la denuncia pública y consiste en que una vez conocidos presuntos hechos de corrupción o equivocada gestión pública que ponga en riesgo el patrimonio de todos, surge el deber ipso facto de ponerlo en conocimiento de las autoridades Judiciales.

Así como en su momento señalo la corte Constitucional en sentencia C-067/96:

“El deber de denunciar un ilícito comporta, además, una carga pública general para todas las personas que han tenido conocimiento de su ocurrencia, que resulta razonable y proporcionada con la finalidad que el mismo persigue.”

Precisamente por eso el artículo 67 de nuestro estatuto procesal Penal Ley 906 de 2004 establece:

“Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.”

Pero es que recientemente los organismos de control y vigilancia como la Contraloría General de la Republica y la Procuraduría general de la nación, como por su parte la fiscalía General de la nación han iniciado una campaña en la lucha contra la corrupción, han instado a la ciudadanía que denuncia cualquier atentado contra el presupuesto público, cosa distinta es que realmente se investigue, pero bueno esa es la idea.

¿Pero como podría definirse la denuncia pública entonces?  Los abogados defensores de derechos Humanos, se tomaron el derecho de considerar que la misma solo se atribuye a poner en conocimiento de la ciudadanía, medios de comunicación y gobierno cualquier atentado contra la población civil, como masacres y Genocidio, pero creo que es una definición bastante restrictiva, la denuncia pública en mi concepto es no solo poner en conocimiento del mundo cualquier hecho que atente contra la vida de una persona, sino actos que atente contra el patrimonio público, o  cualquier comisión de un delito, y que además se agota con acudir a las respectivas autoridades judiciales para que se investiguen tales hechos.

Quienes hemos tenido el valor de denunciar en Arauca, no solo nos exponemos a las amenazas y la intimidación provenientes de los grupos al margen de la Ley,  como las FARC y ELN que por años han financiado y apoyado a un sinnúmero de dirigentes; sino que además recibimos gratuitamente la estigmatización de una ciudadanía cómplice del descalabro al patrimonio Público.

Estigmatización que se sustenta en expresiones como: Sapos, chismosos, envidiosos, resentidos, arribistas, enemigos de Arauca y pregunto ¿Quiénes son los verdaderos enemigos de Arauca? ¿Acaso no son los que tienen a un Hospital San Vicente de Arauca en Bancarrota? ¿O los que se corruptos contratistas de la alimentación escolar?  ¿O no serán los que toman el dinero de las obras públicas para comprar Haciendas, Vehículos y para satisfacer sus caprichos en detrimento del bienestar de los araucanos? ¿Acaso no son  enemigos de Arauca  los que llegan a una gobernación o a una alcaldía a pagar favores políticos? Creo que hay que repensar la forma de hacer política en Arauca, la plata se acabó.

Así pues la denuncia pública no es un acto de revanchismo, pues en mi caso, no soy  un actor político, ni le hago mandados a nadie, no busco popularidad, he tenido siempre el más firme interés de salvaguardar los intereses de los más vulnerables, y eso aquí en Colombia no vale.

Nunca he actuado como abogado, he actuado conforme al derecho pero particularmente como el deber que tengo como ciudadano de ejercer control a la gestión publica, dentro del ámbito de la participación política, no podemos quedarnos en la sombra viendo como continúan desfalcando el presupuesto público.

Cuando Denuncié al gobernador de Arauca Ricardo Alvarado Bestene y a varios contratistas, no lo hice por envidia o resentimiento, sino que lo hice con fundamento en el deber ciudadano de poner en conocimiento cualquier presunta comisión de conductas punibles pro parte de los funcionarios públicos, pero sobre todo lo que más me motivó es la crítica situación del departamento, donde por años han saqueado de la manera más escabrosa los recursos públicos, sin que nada pase.

En Arauca no conocen de matices, es blanco o es negro, usted es amigo o es enemigo, si cuestiona inmediatamente es tildado de enemigo del funcionario, si felicita entonces es un lamberica, pero término medio nunca ha existido.

Hay otro punto que me gustaría redondear y es la despersonalización de la denuncia y la crítica, es otra horrible costumbre de los Araucanos, creer que todo lo que se dice o se habla se hace para dañar a  la persona del funcionario, lo cual es una errada interpretación,  la denuncia pública no es de ninguna manera una afrenta personal, y estoy en contra de aquellos que utilizan la vida personal de un dirigente para hacer crítica,  debemos ceñirnos a lo público, a su gestión , a su ejercicio profesional y no a su intimidad, porque hay que tener en cuenta que no podemos dañar la dignidad de las personas simplemente porque no me cae bien, porque no me gusta.

Finalmente voy a terminar con un aspecto supremamente importante en esta temática , es el uso de las redes sociales, No puede aceptarse como denuncia publica la simple opinión, comentario o crítica contra una administración o funcionario público en Facebook, eso constituiría libertad de expresión otra garantía constitucional pero no participación política o control a la gestión pública.

Hay que tener cuidado de confundir la denuncia pública con las expresiones en la internet;  ahora que están tan de moda los youtuber y payasos frustrados, intentando llamar la atención, pues podíamos car en la comisión de una conducta punible como la injuria y la calumnia.

La denuncia pública, como repito; requiere la puesta en conocimiento de los presuntos hechos de corrupción a las autoridades competentes para que investiguen, hecho exige a priori la fundamentación en unos hechos materiales probatorios y serios elementos de juicio y no en el mero ejercicio de la libertad de expresión para dañar a una persona.

Quiero para terminar decirles a mis críticos, que no soy yo el centro del debate, son nuestras instituciones, son nuestros dirigentes, son nuestros políticos que tienen el deber constitucional y legal de servir a la comunidad y lograr la prosperidad general, de mi parte el irrestricto valor civil de ejercer mis derechos y cumplir con uno de mis deberes como es el ejercicio del control a la gestión pública.

Omar Colmenares Trujillo.
Abogado Analista.

DELITO Y CRIMEN

ALGUNOS CONCEPTOS DE CRIMINOLOGIA

DELITO, CRIMEN Y DELINCUENCIA

PARTE 1

La criminología es una ciencia social interdisciplinar que se encarga del estudio empírico de la delincuencia como fenómeno social en su conjunto, del delito como acto individual, del delincuente, de la víctima y del control social (formal e informal) del comportamiento delictivo. En este artículo veremos algunos de estos conceptos de modo muy breve:

DELITO. El delito es un fenómeno social, ya que es la propia sociedad la que determina que conductas son lícitas y cuáles no y para que exista es necesario que la acción u omisión llevada a cabo, esté recogida como punible en el Código Penal. Estamos ante una conducta típica, antijurídica y culpable que tiene una sanción penal, en el ordenamiento jurídico del país donde se produce, ya que una conducta puede ser delictiva en un lugar y en otro no. Por ejemplo: en la actualidad existen 194 países soberanos en el mundo. Las leyes de 80 países castigan la homosexualidad y 7 de ellos aplican la pena de muerte.

El delito cambia según evoluciona la sociedad, la cultura, la tecnología, los valores políticos, la economía e incluso la religión. Es espacial y temporal de modo que las conductas consideradas ilícitas se tipifican como tal teniendo en cuenta los factores político-sociales de cada momento. Lo que hoy es delito en una sociedad, quizás mañana ya no lo sea, de la misma manera que muchas conductas consideradas delito en el pasado, hoy ya no lo son.

CRIMEN. Desde el punto de vista jurídico crimen y delito son conceptos equivalentes, ya que ambas conductas son punibles. Pero delito es un comportamiento más genérico, abarca muchas conductas y muchos bienes jurídicos a proteger: vida, patrimonio, salud, integridad personal, intimidad, libertad, honor, etc.

El crimen es un concepto para referirse a un delito de extrema gravedad, a un delito ofensivo contra las personas, como el asesinato o la tortura. Un crimen implica una voluntad consciente de matar o de herir gravemente a otra persona. Algunos son tan graves, que son considerados por la comunidad internacional como crímenes internacionales.

En el preámbulo del Estatuto de Roma, instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional (CPI) de 17 de julio de 1998, se señala que en el siglo XX millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad. La CPI se creó con el objetivo de que los crímenes más graves, aquellos que tuvieran una gran trascendencia para la comunidad internacional, se sometieran a la justicia y no quedaran impunes. Históricamente ya se intentó en varias ocasiones crear un tribunal similar: Juicios de Núremberg (1945) y Tokio (1946) o los creados en la década de los 90 para enjuiciar los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia (1993) y en Ruanda (1994). ¿Cuáles son los cuatro crímenes internacionales más graves?

A.- Genocidio (artículo 6 Estatuto de Roma). Aquellos actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Matanza de miembros del grupo, lesiones graves a la integridad física y mental de los miembros del grupo, medidas destinadas a impedir nacimientos en ese grupo, y traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo.

B.- Crímenes de lesa humanidad (artículo 7). Actos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación de la población, encarcelación u otra privación grave de libertad, tortura, violación y prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada, desaparición forzada de personas.

C.- Crímenes de guerra (artículo 8). Actos cometidos durante un conflicto armado (internacional o guerra civil). Asesinatos, torturas o tratos inhumanos incluidos los experimentos biológicos, deportación, privar a un prisionero de guerra o a otra persona a ser juzgado legítimamente imparcialmente, etc.

D.- Crímenes de agresión (artículo 8 bis). Aquel que comete una persona que controla o dirige una acción política o militar de un Estado y planifica prepara o inicia un acto de agresión contra otro Estado.

DELINCUENCIA. La delincuencia a lo largo de la historia no ha sido uniforme, ni lo es hoy en día ni lo será en un futuro, de modo que está en continua evolución, al igual que el delito. Es un problema real que varía en intensidad, gravedad, tipología y cuantía según el tipo de sociedad, pero existe en todas ellas. Cada época y cada sociedad ha tenido y tiene sus propios delitos y sus propios delincuentes  porque en cierto modo, la delincuencia es construida a partir del rechazo social de determinadas conductas o comportamientos. Como dijo Emma Goldman[1] “Una sociedad tiene los delincuentes que se merece”.

Ha ido variando el bien jurídico protegido (honra familiar, patrimonio, vida, infancia, honor e intimidad, propia imagen), el modus operandi y los medios para cometer delitos (violentos, insidiosos, planificados, organizados, intimidantes, tecnológicos) e incluso los tipos de delincuentes y el espacio dónde delinquir (ciberdelincuentes).

Existen muchas clasificaciones que provienen de diferentes estudios e investigaciones sobre los diferentes tipos de delincuencia que existen. Siguiendo a César Herrero (2011) podemos distinguir dos tipos:

Delincuencia convencional. Se da en cualquier tipo de sociedad y supone la infracción de reglas jurídicas tradicionales: homicidios, robos, agresiones sexuales, integridad física, libertad, coacciones, amenazas, etc. Esta delincuencia está asociada a un sujeto concreto e identificable y existe una relación directa entre el delincuente y la víctima, que queda perfectamente identificada como persona individual. López-Rey la describe como la delincuencia perpetrada por el ciudadano de “a pie” especialmente por el marginado y el excluido. Estaríamos ante una delincuencia no organizada, no sofisticada y que queda registrada en las estadísticas policiales, jurídicas y penitenciarias, así como en las encuestas de victimización.

Delincuencia no convencional. Vinculada al uso corrupto del poder político y económico y al tráfico de influencias. A finales de los años 30 Sutherland denominó a este tipo de delincuencia White Collar Criminality o delincuencia de cuello blanco y se incluyen delitos como el blanqueo de capitales, corrupción, delitos fiscales y financieros, contrabando, delincuencia organizada, etc. En este caso la víctima aparece de forma difusa, dando la sensación de que es la propia sociedad. Estamos ante una delincuencia organizada y cualificada, ya que los delincuentes están académica y profesionalmente preparados.

Hoy tenemos una nueva delincuencia relacionada con el progreso y llevada a cabo con novedosos modus operandi. No solo se sirve de las nuevas tecnologías, sino que se extiende rápidamente en el espacio geográfico y es altamente nociva para la sociedad, dando lugar a la aparición de un nuevo escenario criminal, internet, un lugar dónde existen numerosas posibilidades y formas de delinquir: sexting, grooming, stalking, phising, pharming, hacking, cracking, etc.

Omar Colmenares Trujillo
Abogado

DELINCUENCIA

ALGUNOS CONCEPTOS DE CRIMINOLOGIA

DELITO, CRIMEN Y DELINCUENCIA

PARTE 2

DELINCUENTES. Debemos partir de la idea de que los delincuentes no existirían, si no se estableciera que una determinada conducta es delictiva. El delincuente es el sujeto activo del ilícito penal, es quién comete el delito o crimen en un momento y en un lugar determinado. El concepto de delincuente ha ido cambiando según variaba el concepto de delito y la ley penal estando ambas directamente relacionadas con las estructuras sociales y la política criminal de cada momento.

Siguiendo a Álvarez (2012) y a Cela (2016) para determinar qué tipo de delincuentes existen debemos tener en cuenta dos criterios objetivos: a) Que motivaciones son las que llevan a un sujeto a cometer un delito y b) el impacto que esas conductas tienen en nuestra sociedad teniendo en cuenta la gravedad del delito o del hecho criminal, la frecuencia con la que se cometen esos delitos, el nivel de especialización y organización del delincuente y de sus características personales e individuales.

¿Qué tipologías existen?

1.- Delincuente ocasional: sujeto que comete un ilícito penal actuando ante estímulos externos, provocaciones ocasionales del medio o por oportunidad para la apropiación de bienes ajenos. Confluyen una serie de variables ambientales y personales que provocan una conducta delictiva, pero sin planificación, ni premeditación.

2.- Delincuente habitual: aquella persona que hace del delito su modus vivendi. La conducta delictiva que lleva a cabo es el medio para lograr dinero y bienes materiales, tratándose de una delincuencia instrumental.

Delincuente habitual profesional. Llevan una vida aparentemente normal y consideran las actividades delictivas como su profesión, su trabajo. Implica una carrera delictiva que necesita aprendizaje, especialización y profesionalidad, actuando con una cuidadosa planificación. En estos casos existe una organización jerárquica que juega un papel determinante en las tareas criminales que se han de llevar a cabo. La actividad delictiva o criminal que llevan a cabo tiene gran impacto social: Trata de personas, narcotráfico, corrupción, tráfico de armas, delincuencia financiera, crimen organizado, etc.

Delincuente habitual asocial: carecen de cultura, de conocimientos avanzados y llevan a cabo planes muy básicos. Suelen actuar solos o en pequeños grupos. Tienen problemas para integrarse en la sociedad y el origen de su conducta delictiva viene determinada por factores sociales vinculados a grupos humanos proclives a la delincuencia mostrando cierta hostilidad hacia el orden establecido. Cometen delitos menos graves, pero muy numerosos.

Delincuente habitual reincidente. Aquellos detenidos y condenados por delitos anteriores.

3.- Delincuente por convicción. Radbruch (2005) la denomina “delincuencia cometida con base en un imperativo moral del autor”. Son aquellas personas que cometen un delito en base a su ideología[2] o a sus creencias. Consideran que su misión en el mundo está por encima de cualquier norma moral o legal sintiéndose legitimado para llevarla a cabo. Estaríamos ante delitos como el terrorismo, delitos de odio y la delincuencia expresiva que trata de llamar la atención sobre la identidad de personas o grupos a través de las conductas delictivas (Cela, 2016).

4.- Delincuente juvenil. Conducta delictiva determinada por la edad de los sujetos activos. La responsabilidad penal del menor comienza a los 14 años y termina a los 18. Por debajo de esta edad los jóvenes son inimputables.

5.- Delincuentes violentos sujetos a patologías (como los trastornos de la personalidad o enfermedades mentales) que pueden asesinar a una o a varias víctimas: sociópatas, psicópatas y psicóticos. Sus crímenes reflejan rabia, ira o frustración siendo desproporcionado el crimen cometido, ya que si el fin es matar a una persona no es necesaria apuñalarla 32 veces, torturarla durante horas, o mutilarla. En este caso estaríamos ante homicidas expresivos (Salfati, 1999).

6.- Ciberdelincuentes. Sujetos pertenecientes a un colectivo muy específico, con conocimientos informáticos que llevan a cabo conductas delictivas en internet: a) Ataques a sistemas informáticos y piratería; b) Fraudes y falsificaciones; c) Publicación de contenidos ilegales y d) Ataques a la intimidad, al honor y a la propia imagen.

7.- Delincuentes de cuello blanco. Aquellos sujetos que cumplen dos condiciones: a) Sujeto respetable que disfruta de posición de dominio social y que genera un importante perjuicio económico y b) Desempeña las actividades delictivas en su ámbito profesional.

Omar Colmenares Trujillo
Abogado

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

Antes de 1991, no existía un control de constitucionalidad de los tratados previo a su ratificación. Esta situación llevó a arduos debates doctrinales sobre la posibilidad de ejercer el control sobre tratados ratificados.

En un caso, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional un tratado de extradición con Estados Unidos por un vicio en el consentimiento del Estado colombiano. En contra de esta posibilidad se manifestaron argumentos relacionados con el principio pacta sunt servanda y la obligatoriedad de los tratados. A favor del control constitucional, se argumentaba la supremacía de la Constitución y la necesidad de evitar que por vía de tratados el poder Ejecutivo reformara subrepticiamente la Constitución.

La solución a este dilema fue encontrada en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. La Constitución de 1991 estableció un control constitucional previo y automático a todos los tratados internacionales. De esta manera, luego de la firma de un tratado por el Poder Ejecutivo, el Presidente tendría que remitir el tratado al Congreso para su aprobación, y la ley aprobatoria de tratado sería controlada automáticamente por la Corte Constitucional de manera previa a su ratificación.

El texto relevante de la Constitución es el numeral 10 del artículo 241, que señala la competencia de la Corte Constitucional para:

“Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad.

Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.”

Esta cláusula ha sido interpretada por la Corte Constitucional como que existe la posibilidad  de declarar cláusulas de un tratado exequibles de manera condicional, con la consecuencia de que el Gobierno debe depositar una declaración interpretativa al momento de ratificar el tratado.

La Corte ha dicho que “Si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas, también se pueden introducir reservas que no afecten el objeto y fin del tratado”. Así ocurrió, por ejemplo, con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, donde la Corte decidió lo siguiente:

“la Corte señala las materias respecto de las cuales procede, sin que ello contraríe el Estatuto, que el Presidente de la República, en el ámbito de sus atribuciones, declare cuáles son las interpretaciones de algunos apartes del mismo que armonizan plenamente la Constitución con el Estatuto de Roma. Dicho señalamiento por la Corte en ningún caso supone que existe una inconstitucionalidad parcial del Estatuto. (…) Tales materias son las siguientes:

Ninguna de las disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de las competencias de la Corte Penal Internacional impide la concesión de amnistías, indultos o perdones judiciales por delitos políticos por parte del Estado Colombiano, siempre y cuando dicha concesión se efectúe de conformidad con la Constitución Política y los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.

Siempre será en interés de la justicia que a los nacionales colombianos les sea garantizado plenamente el derecho de defensa, en especial el derecho a ser asistido por un abogado durante las etapas de investigación y juzgamiento por parte de la Corte Penal Internacional (artículo 61, párrafo 2, literal b, y artículo 67, párrafo 1, literal d). (…)”.

El caso de la Corte Penal Internacional también es paradigmático en Colombia por una segunda razón. Para poder adoptar el Estatuto de Roma fue necesario que el Congreso aprobara una reforma constitucional que incluía el siguiente párrafo en el artículo 93 de la Constitución:

“El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él” (subrayado fuera del texto original).

El objetivo de la reforma constitucional era resolver los inconvenientes que la adopción del texto del Estatuto presentaba ya que el Estatuto de Roma contiene algunas disposiciones que no son conformes con determinados artículos constitucionales, un ejemplo es el artículo 77 del Estatuto de Roma, el cual permite que se imponga la cadena perpetua como pena de ciertos delitos de extrema gravedad.

Ambos mecanismos tiene la virtud de evitar que un tratado sea cuestionado posteriormente por vía constitucional, a la vez que asegura que el Estado no contraiga obligaciones contrarias a la Constitución.

Existe sin embargo la cuestión, no plenamente resuelta, de los tratados ratificados antes de la Constitución de 1991. En esos casos la jurisprudencia no ha sido constante. Existen sentencias que han admitido la posibilidad de cuestionar esos tratados pero sólo por violación del ius cogens, como ocurrió con la inconstitucionalidad parcial del Concordato entre la República de Colombia y la Santa Sede, declarada en 199345. Existen otros casos donde la Corte no ha admitido demandas de inconstitucionalidad contra tratados ratificados antes de 1991.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE LA LEY EN COLOMBIA

La Constitución Política de Colombia no se refiere expresamente al control de convencionalidad en su texto, su artículo 241 atribuye a la Corte Constitucional la jurisdicción para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes. Sin embargo, como ya se mencionó previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ratificado que las normas internacional que son incorporadas al sistema jurídico colombiano a través del bloque de constitucionalidad deben ser utilizadas para llevar a cabo el control de convencionalidad de las leyes. La Corte ha establecido que ese control tiene dos funciones, la función interpretativa y la función integradora. La primera consiste en que la interpretación de los derechos y garantías constitucionales debe hacerse de conformidad con las normas internacionales que constituyen el bloque de constitucionalidad.

La segunda consiste en que esas mismas normas internacionales, en ausencia de una disposición constitucional, representan un límite al margen de configuración que tiene el legislador.

La Corte Constitucional ha hecho uso del control de convencionalidad para declarar inconstitucional o reinterpretar las leyes (constitucionalidad condicionada) de acuerdo con el contenido de las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Ya en sus primeros años de existencia la Corte tuvo que decidir si el artículo 15 del Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas, Decreto 0085 de 1989, era o no inconstitucional. El artículo demandado establecía:

“Artículo 15°. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta. Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior. Si este insiste, el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito” (énfasis fuera del original).

En esta ocasión la Corte Constitucional estableció que la regla del decreto que exonera de responsabilidad al militar que actúa en obediencia debida, aún cuando la orden constituye una violación de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, es inconstitucional ya que es contraria a las normas del derecho internacional humanitario.

Tratados en caso de violación de

Derechos humanos de personas particulares.

Además del control de convencionalidad, la Corte Constitucional ha adoptado una doctrina efectividad en la protección de los derechos humanos, argumentando que esta obligación se encuentra contenida en el artículo 2.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 2 del Pacto de San José54. Esto le ha permitido hacer efectiva la protección de los derechos humanos que no se encuentran expresamente contenidos en la Constitución, pero que han sido integrados en la misma a través del bloque de constitucionalidad. Es por eso que en 1995 la Corte pudo tutelar el derecho a la identidad sexual de un menor de edad, a quien le habían practicado unas cirugías de cambio de sexo, basándose en la existencia de ese derecho en los convenios de derechos humanos.

Esta doctrina ha sido especialmente importante en la protección de los derechos de los pueblos indígenas. En una sentencia de gran importancia para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Corporación utilizó el Convenio 169 como sustento para establecer la obligación de consulta previa a los pueblos indígenas y, en el caso concreto, suspender un proyecto de explotación petrolero en los resguardos de la comunidad UWA hasta que se cumpliera con el requisito de la consulta56.

El bloque de constitucionalidad ha jugado un papel muy importante en el reconocimiento del derecho a la consulta previa no sólo de los pueblos indígenas, sino también de las comunidades afrocolombianas. La Corte ha hecho uso de este instrumento para justificar la reinterpretación de normas nacionales como el Código de Minas, y declarar inexequibles leyes que afectaran a las comunidades indígenas y hubieran sido expedidas sin que se llevara a cabo la consulta previa.

Omar Colmenares trujillo
Abogado Analista

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

La Constitución colombiana vigente desde 1886 hasta 1991 no hacía referencia expresa a los tratados internacional, sólo mencionaba en su artículo 121 el derecho internacional humanitario al establecer que el Gobierno tendrá todas las facultades que “conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones”.

En 1991 fue promulgada una nueva constitución por la Asamblea Nacional Constituyen, que fue convocada con el objetivo de renovar el pacto social que se había visto resquebrajado por más de un siglo de guerras. La nueva constitución incluyó múltiples referencias expresas tanto al derecho internacional, como a los derechos humanos y otro tipo de obligaciones internacionales.

Las normas internacionales son integradas de diferente manera al ordenamiento jurídico colombiano, dependiendo del tipo de obligaciones a las que corresponden. Este artículo se va a enfocar en la forma cómo se han incorporado las diferentes fuentes del derecho internacional de los derechos humanos en Colombia, haciendo énfasis en el papel que ha tenido la Corte Constitucional en este proceso. El rol predominante de la Corte Constitucional en este tema es el resultado de dos factores que han predominado desde 1991: (i) la constitucionalización de la relación entre el sistema jurídico colombiano y el derecho internacional; y (ii) la judicialización del reconocimiento de los derechos humanos a través del mecanismo de la tutela y la demanda de inconstitucionalidad.

Las normas de derecho internacional pueden ser integradas al sistema jurídico colombiano de tres maneras: (i) con rango constitucional; (ii) con rango supralegal; o (iii) con rango de ley. La regla general es que el derecho internacional adquiere el rango de ley en el sistema jurídico colombiano, a menos de que la Constitución disponga lo contrario.

Excepciones a esta regla se encuentran en diferentes artículos constitucionales, sin embargo el que ha resultad tener un papel predominante ha sido el artículo 93, el cual dispone que:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Es a partir de esta disposición constitucional que la Corte introdujo la doctrina del “bloque de constitucional” a Colombia, la cual representa hoy en día el principal mecanismo de incorporación de normas internacionales que adquieren rango constitucional o supra legal.

Es importante tener en cuenta que el término “bloque de constitucionalidad” tiene un significado específico en diferentes jurisdicciones. En Colombia se podría definir como el conjunto de normas conformadas por la Constitución, y demás tratados y normas internacionales que han adquirido rango constitucional y supra legal. Si bien el bloque de constitucionalidad también integra otro tipo de leyes colombianas, como las llamadas leyes estatutarias, un análisis de las fuentes nacionales sobrepasa el objeto de este artículo.

Rodrigo Uprimny en su texto : El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal; distingue entre 4 etapas en la recepción del bloque de constitucional en el sistema jurídico colombiano: “(i) la jurisprudencia preconstituyente, que rechazó la posibilidad de incorporar esta noción, precisamente en el momento en que su aceptación hubiera podido ser muy fecunda; (ii) los tres primeros años de labores de la Corte Constitucional (1992 a 1994), en donde tácitamente, y con algunos titubeos, esta categoría empieza a tener incidencia jurídica, aunque no es mencionada expresamente por la jurisprudencia; (iii) los años 1995 y 1996, cuando la expresión ingresa en forma expresa y con fuerza en la jurisprudencia constitucional; (iv) y los años posteriores (1996 a 2000), en donde la noción sigue expandiéndose pero la Corte intenta igualmente racionalizar su uso”

Los mecanismos de integración del derecho internacional en el derecho interno se encuentran limitados por el principio pro homine. La Corte Constitucional ha establecido que en el momento de hacer uso del bloque de constitucionalidad “se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones”. 

Este principio aplica cuando se tiene que escoger entre aplicar un tratado internacional o una norma nacional, o cuando se tiene que escoger entre diferentes tratados internacionales.

La Corte Constitucional colombiana se ha ocupado un sin número de veces de la relación que existe entre el derecho internacional y el sistema jurídico interno. La Corte ha denominado su enfoque con respecto al derecho internacional como un “monismo moderado”, el cual puede ser explicado a través del siguiente caso que la Corte tuvo que decidir en 1998. Al momento de revisar la constitucionalidad de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados de 1969, la cual fue ratificada por Colombia en octubre de 1997, se encontró con una posible contradicción entre el artículo 27 de la Convención y su doctrina constitucional. Por un lado, el artículo 27, inciso 1, de la Convención de Viena establece que “un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado”. Por el otro, la Corte en muchas ocasionas había expresado que la “Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Constitución es inaplicable”

Para salvar esta posible contradicción la Corte establece que el artículo 9 de la Constitución reconoce el principio de pacta sunt servanda, por lo que en Colombia se debe aplicar un monismo moderno. Esta doctrina, según la Corte, reconoce la posibilidad de contradicción entre el derecho internacional y el derecho interno, la cual si bien defiende una primacía indirecta del derecho internacional, no opera anulando las normas internas contrarias al derecho de los tratados sino reconociendo la responsabilidad del Estado por la violación de sus obligaciones internacionales al invocar sus normas internas.

El artículo 9 de la Constitución Política establece que las relaciones internacionales de Colombia se fundan “en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. Adicionalmente, la Constitución sólo se refiere de manera expresa a los tratados internacionales, más específicamente los tratados y convenciones de derecho humanos (art. 93) y los tratados limítrofes (art. 101), y a las reglas del derecho internacional humanitario (art. 214).

La Corte Constitucional, sin embargo, ha reconocido que las obligaciones del Estado colombiano derivan no sólo de los tratados internacionales, sino también de la costumbre y de los principios el derecho internacional.

Con respecto a la costumbre internacional la Corte precisó que ésta puede ser de dos tipos:

“(a) aquellas que, por consagrar derechos inherentes a la persona humana, ingresan al ordenamiento jurídico por virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución, conformando junto con ésta el llamado bloque de constitucionalidad (…), y (b) aquellas que, si bien no se refieren a derechos inherentes a la persona, prescriben normas de conducta igualmente obligatorias para los Estados. Esta segunda categoría no forma parte del bloque de constitucionalidad, pero es vinculante para el Estado colombiano”

A pesar de que la Corte reconoce que los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho internacional crean obligaciones para el Estado, el rango que cada uno de estos adquiere en el ordenamiento colombiano depende del tipo de obligaciones que impone. Como se verá en la tercera parte de esta sección, el sistema jurídico en Colombia distingue entre normas internacionales con rasgo constitucional y normas con rango legal dependiendo de si pueden o no ser consideradas parte del bloque de constitucionalidad.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA

PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD

PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD

La impunidad o su percepción constituye una variable compleja que puede estar asociada a la generación directa o indirecta de criminalidad, convirtiéndose en uno de los aspectos más críticos para cualquier gobierno y su administración de justicia (Organización de las Naciones Unidas, 2012). Siguiendo a Barreto y Rivera (2009), delimitan el concepto de impunidad en la falta de castigo ante un delito, y señalan la dificultad para su definición debido a la ausencia de mediciones estructuradas del constructo "impunidad".

El fenómeno impunidad soporta consecuencias desfavorables: representa una transgresión de los derechos de la víctima, enfatiza el descrédito del sistema judicial, fomenta la percepción de inseguridad, y se convierte en amparo para los delincuentes que confían en el no otorgamiento de una condena ejemplar, favoreciendo el inicio y consolidación de carreras delictuales (Sanabria & Uribe, 2010).

Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de las violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas. 

Existe una imposibilidad de medir completamente el fenómeno, en razón de que la impunidad social (cantidad de denuncias que nunca llegan a la policía o al sistema judicial y que se origina en la llamada criminalidad oculta) solo puede ser medible a través de encuestas de percepción o victimización, y resulta complejo medir la impunidad penal, que se relaciona con la criminalidad reportada, que involucra dificultades en el esclarecimiento y sanción (Restrepo & Martínez, 2004).

la percepción de impunidad, más que la impunidad real, comporta múltiples consecuencias negativas al nutrir la percepción de inseguridad en la ciudadanía, lo cual afecta el desarrollo de la criminalidad en los victimarios, el desempeño y decisiones de ciudadanos, víctimas y funcionarios del sistema judicial, lo cual termina beneficiando directa o indirectamente el mantenimiento de un escenario que motiva la generación de delincuencia, que debe ser considerada como un problema de seguridad ciudadana porque afecta tanto la integridad física, psicológica y social, lo cual genera una percepción de inseguridad, incredulidad institucional y desintegración social (Jackson, Gray & Farrall, 2009; Kessler, 2004; Pichardo, 2006; Sanabria & Uribe, 2010).

Entonces comprendemos que la impunidad es la imposibilidad de ser sancionado. Se trata de una excepción de condena o una forma de escapar de la justicia. Es común en algunos países en los que se carece de un sistema político limpio y que repercute en un sistema judicial corrupto y débil.

Etimológicamente, procede del vocablo latino impunitas. Se trata de la circunstancia resultante al no recibir un castigo o no ser juzgado. Y al hablar de castigo, se trata de alguna pena o condena que se ha impuesto y que tenga que cumplir el acusado por haber intervenido en algún hecho delictivo.

Se habla de impunidad cuando el acusado de cometer algún delito en particular no recibe la pena que le corresponde por su accionar. Por lo tanto, no se enmienda su conducta, ni aprende de ella. Es entonces cuando la maniobra de evasión de castigo -o impunidad- se produce por motivos políticos o de otro tipo, y éste que es acusado por transgredir la ley, no recibe ningún castigo ni condena.

Recordemos que el principal motivo por el cual se diseña un sistema de castigos para los culpables dentro del sistema de justicia y dependiendo de cada país, se trata de no sólo hacer pensar al delincuente en el mal que ocasionó a otro/s, sino que también la condena del acusado -victimario- es, de cierta manera, un acto de reparación para con la víctima.

La impunidad acostumbra estar asociada a personas muy ricas y con gran patrimonio, ya que generalmente realizan maniobras de evasión fiscal para evitar, precisamente, pagar los impuestos que les corresponden a sus grandes ganancias. Todo esto movido por una gran ambición.

Por lo tanto la percepción de impunidad aumenta drásticamente, como los delincuentes son dejados en libertad, El cartel de la toga, un fiscal anticorrupción judicializado, un presidente de la república que no es investigado por el sonado caso Odebrecht, el otorgamiento de derechos políticos a los guerrilleros de las Farc sin haber pasado por la Justicia.

En los casos de impunidad que más resuenan hoy en día en Colombia, como el acuerdo de Paz con las Farc, y particularmente la Jurisdicción especial de Paz, (JEP), nos entregan un sentimiento de fracaso e impotencia voraz al vislumbrar la inacción de la justicia, sobre todo con los que conocemos a través de las noticias. El sabernos desprotegidos, sin un sistema de justicia que nos ofrezca la seguridad de que los crímenes son juzgados y castigados, hace que nazcan en nosotros estos pensamientos.

El actual Gobierno Santos nos dejó la lección ser terrorista Paga, la percepción de impunidad ha ocasionado que otros grupos al margen de la ley aumenten su actividad delictiva y criminal como clan USUGA, EPL, ELN y disidencias de las Farc, la tan anhelada paz se nos escapó de las manos, a merced de la falta de aplicación efectiva de justicia a los miembros de las Farc.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA