EL
LEGISLADOR POSITIVO
CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
El control desplegado por
la Corte Constitucional colombiana le ha generado numerosas críticas, entre
otras cosas por las modificaciones efectuadas a las leyes por medio de las
cuales, ordena la imposición de un efecto no previsto por el legislador. Los críticos
consideran que la Corte invade los campos del legislativo y que ella contribuye
a crear un clima de inseguridad jurídica.
El ejercicio del control
constitucional de la leyes hecho por la Corte Constitucional ha conducido a
este tribunal a proferir diferentes tipos de sentencia de constitucionalidad.
El soporte de estas providencias se encuentra en la teoría kelseniana del legislador
negativo.
Hans Kelsen defendió la
existencia de los tribunales constitucionales, con la necesidad de asegurar la
supremacía de la Constitución y la regularidad de la normatividad en vigencia.
El jurista vienés afirmó que una Constitución sin garantía de anulación de los
actos inconstitucionales, no es una Constitución completamente obligatoria.
Es por esto que Kelsen
concibe el tribunal constitucional como legislador negativo; el parlamento
ejerce la función de dictar las leyes (legislador positivo) y el juez
constitucional ejerce la función de anularlas cuando sean contrarias a la
Constitución.
Kelsen distingue entre la
elaboración de la ley (función del parlamento) y su anulación (función del
tribunal constitucional). La primera función es la facultad de libre creación
del parlamento y la segunda (legislador negativo) está contenida en la
Constitución.
Por razones de seguridad
jurídica, la decisión proferida por el juez constitucional no tendría ningún
efecto retroactivo y sería obligatoria a partir de su publicación. Sin embargo,
existe una restricción muy importante: los tribunales constitucionales no
pueden crear normas jurídicas positivas debido al principio de separación de
poderes. Si lo hacen, invadirían las competencias del parlamento, dentro de la
tradición montesquiana de separación de poderes o funciones en cada rama del
poder público.
No obstante es
conveniente aclarar que el concepto originario de "legislador
negativo" hoy día se encuentra ampliamente superado por la doctrina italiana
y la que proviene de su Corte Constitucional así como de la española y la
alemana.
El modelo kelseniano de
control concentrado tiene como efecto importante, la aplicación del principio
erga omnes según el cual, las sentencias de constitucionalidad de los
tribunales son aplicables a todo el mundo. Las normas inconstitucionales deben
ser retiradas de la vida jurídica si se encuentran contrarias a la carta
política. La anulación tiene el mismo carácter general que la creación de una
ley nueva. Algunos tratadistas expresan que la demanda de inconstitucionalidad
no es propiamente una "demanda" en los términos que formula la Teoría
General del Proceso como pretensión de un derecho público subjetivo, sino
propiamente una "iniciativa legislativa negativa".
Kelsen propone también
algunas categorías a este modelo. La primera consiste en dar un efecto temporal
a las sentencias. Según su tesis, es posible mantener durante un periodo la
fuerza de una ley anulada. Concibe igualmente la posibilidad de un efecto
retroactivo a la decisión de inconstitucionalidad.
Teniendo en cuenta todas
las características y posibilidades enunciadas, Kelsen justifica la posibilidad
dada a los tribunales constitucionales de diferir los efectos de las decisiones
tomadas o explicar el alcance de las normas y decidir si ellas son aplicables o
reemplazables. Los matices de las sentencias descritas por Kelsen, reflejan las
dificultades de unificación de los diferentes tipos de sentencias de
constitucionalidad pronunciadas por estos tribunales.
Las diferentes
situaciones políticas, económicas y especialmente sociales que deben afrontar
los tribunales en sus decisiones, hacen imperiosa la necesidad de aplicar la
modulación de los efectos de sus providencias.
Esta técnica tuvo su origen
en el siglo XIX en la Corte Suprema de Estados Unidos. Posteriormente comenzó
su utilización en las decisiones judiciales de algunos tribunales europeos
desde comienzos del siglo XX, aproximadamente hacia 1925.
Países como Alemania,
España e Italia iniciaron esta técnica para dar un efecto especial a las
sentencias de constitucionalidad. La doctrina colombiana30 y la jurisprudencia
han definido muchos tipos de sentencias manipulativas: interpretativas,
condicionadas, integrativas o integradoras y sustitutivas. La Corte
Constitucional ha llamado a este tipo de fallos "modulación de los efectos
de las sentencias".
En Colombia esta técnica
de la modulación de fallos ha sido también utilizada por la Corte Suprema
colombiana desde 1912 y por el Consejo de Estado colombiano desde 1947 en los
casos de las acciones de inconstitucionalidad y de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad respectivamente.
Bajo la Constitución
Política de 1991, la Corte Constitucional ha acudido a la modulación o
manipulación de sus decisiones con el fin de darle un efecto o alcance
diferente a la norma revisada, diferente a la consecuencia prevista por el
legislador colombiano.
Es por ello que se podría
afirmar que una manera mediante la cual el juez ha substituido al legislador y
al poder reglamentario del ejecutivo, ha sido por medio de la modulación o
manipulación de las sentencias. Sin embargo, la intervención de la Corte en campos
ajenos no es solamente de este método; lo ha hecho también ante la inactividad
del legislador en aspectos que ella misma determina.
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