EL PARADIGMA GARANTISTA

EL PARADIGMA GARANTISTA

El objetivo con el presente artículo es hacer una pequeña exposición del modelo garantista, modelo que por cierto ha marcado la jurisprudencia constitucional en Colombia, Ferrajoli es sin duda una institución dentro de la Jurisprudencia del Honorable tribunal constitucional.

Podríamos empezar a hablar de Ferrajoli desde su connotada obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,  publicado en español en 1995, desde luego que no era su única obra, pero si la de mayor trascendencia internacional en el mundo jurídico, pero fue con su artículo fundamentos de los derechos fundamentales que comienza a estructurarse todo una filosofía denominado garantismo.

Ferrajoli sostiene en su tesis, tres acepciones de garantismo, pero que entiende por garantismo? El autor italiano concibe tres acepciones   de garantismo: como modelo normativo de derecho, como teoría del derecho y crítica del derecho y como filosofía del derecho y crítica de la política. puede interpretarse que Haciendo una somera lectura podríamos llegar a dos acepciones genéricas, de un lado un modelo de Derecho y de otro una propuesta de teoría general del derecho, este último  como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas, pero quiero decirlo con absoluta claridad que estos dos esquemas conducen a un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

Pero desde luego que si resulta obligado desglosar cada una de estas acepciones del garantismo planteado pro Ferrajoli, en donde primeramente y en referencia a varios estudiosos desarrollare el concepto bajo el esquema alternativo del Estado de Derecho y posteriormente el garantismo como teoría general del Derecho.

EL GARANTISMO COMO UN MODELO ALTERNATIVA AL ESTADO DE DERECHO

Describe las deficiencias del estado de derecho es por tanto que los planteamientos de ferrajoli constituyen per se  el  tránsito del Estado liberal hacia el Estado constitucional  supone una progresiva evolución de las generaciones de derechos humanos, la Primera idea que tenía era: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Ferrajoli sostiene que respecto de la primera que El Estado del derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al poder, olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilito la ampliación de dichas desigualdades, pero al intentar superar estas deficiencias se creó el estado de bienestar (Welfare State), sin embargo estábamos lejos aún del estado social de Derecho.

Por lo tanto la propuesta ferrajoliana constituye  una alternativa que genera la multiplicación de las garantías de los derechos individuales tradicionales y, además, asegura la protección de los derechos sociales desconocidos y abandonados por las teorías tradicionales; Pero para lograrlo era necesario además de una filosofía propia, una concepción del derecho específica, que serian marcadas asi:

Una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es la de la satisfacción ex lego, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia mediante la atribución de una renta mínima garantizada a todos a partir de la mayoría de edad.  Ferrajoli, Luigi, "Pasado...", cit., nota 7, p. 24.

Pero en lo que respecta a la legalidad ferrajoli conduce a pensar este concepto como una nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes de legitimación. En palabras del autor:

En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal, mientras la estricta legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos fundamentales, coincide con su legitimación sustancial (DR, 857).

Pero hay algo aquí muy importante dentro del toda esta estructura y es que el Estado de derecho garantista tendrá que invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de la política; al contrario, ahora la política deberá ser el instrumento del derecho, sometida, en todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.

El planteamiento ferrajoliano plantea contrario a la tesis de la validez normativa de Kelsen considera que el derecho además de la legitimación formal (estricta legalidad) también tiene que satisfacer los criterios exigidos por los derechos fundamentales (legitimación sustancial).

En este orden de ideas, me parece memorable como Ferrajoli concibe con precisión  los Derechos Fundamentales, Expresa que a la pregunta ¿qué son derechos fundamentales? Hay varias posibilidades de respuesta según se quiera concretizar la primera pregunta en preguntas secundarias: ¿cuáles son? ¿Cuáles deben ser? ¿qué son? Si se responde a cuáles son con referencia a un determinado ordenamiento jurídico, lo que se está haciendo es dar una respuesta positivista. Por otra parte, si se contesta a cuáles deben ser, lo que se estaría haciendo es asumir una postura axiológica. Y, por último, a la pregunta ¿qué son? Se responderá con una elaboración convencional y no referida ni a un ordenamiento determinado ni a un valor en específico.

Pero una vez expresado las anteriores afirmaciones me parece que hay un punto supremamente relevante en todo este planteamiento y en el que debemos detenernos, ¿qué derechos deben ser fundamentales? Está dado, conforme al profesor italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un fin y nunca un medio. Vistas así las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos: 1) La igualdad jurídica; 2) El nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3) El nexo entre derechos fundamentales y paz, y 4) Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil.

Y finalmente explicara explicará la necesidad de una respuesta convencional que no apele a criterios valorativos o positivados en un ordenamiento específico. Y con esto en mente elaborará el siguiente concepto:

“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas.”

El concepto elaborado por el maestro italiano apela a un cuantificador lógico y a un concepto jurídico fundamental. El cuantificador lógico es el enunciado de las proposiciones universales: "todos"; el concepto jurídico fundamental es el de derecho subjetivo.

Quiero que nos detengamos en primer lugar en el “Cuantificados Lógico” que es lo que permite distinguir los derechos fundamentales del resto.y para ello recurre a los conceptos de ciudadanía y capacidad, y en esta primera división: ciudadanos y no ciudadanos (por eso el habla de todos o sólo los ciudadanos).

Ese "todos" tiene los derechos de la personalidad, y el "sólo" es el conjunto —de ciudadanos— que tienen los derechos de ciudadanía. Si no eres ciudadano formas parte del "todos" y consecuentemente tienes un derecho de la personalidad. En cambio, si eres ciudadano, posees derechos de la personalidad y además dispones de los derechos de la ciudadanía.

Respecto a la segunda división si no eres capaz de obrar o eres capaz de hacerlo. Si no eres capaz entonces acogerás los derechos primarios. Pero si cuentas con capacidad de obrar entonces te corresponden los derechos secundarios. Los derechos primarios sólo están integrados por expectativas, y los derechos secundarios están formados por expectativas y poderes; es decir, los primarios te permiten disfrutar de la libertad y los derechos del ciudadano (expectativas negativas y expectativas positivas).

Ahora me parece sumamente importante detenernos en el concepto de Derecho subjetivo, de la propuesta ferrajoliana, el cual entiende por derecho subjetivo "cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica". Al introducir el término expectativa —provocador en la filosofía jurídica— se aleja de las tradicionales definiciones que sitúan en la protección real (garantías) del derecho un criterio necesario para su existencia.

Nos aproximamos al punto del presente artículo y es que la democracia según el paradigma garantista es, en realidad, un modelo pluridimensional de democracia que tiene dos dimensiones: la dimensión formal y la dimensión sustancial.

Dentro de esta estructura la dimensión formal o política constituye normas formales sobre la producción; en tanto que la dimensión sustancial son las normas sustanciales sobre la producción. Las normas formales sobre la producción son el campo que tiene la democracia política para decidir cómo cambiar y quién debe cambiar pero nunca para determinar qué cambiar y qué no cambiar, pues estas corresponden a las normas sustanciales sobre la producción.

Pero viene algo grandioso en este planteamiento en la estructura filosófica del italiano y es que estas normas formales tiene como límite a la democracia sustancial, y la democracia sustancial descansa en los derechos fundamentales que al ser de "todos" ninguna mayoría puede cambiar

Ferrajoli también se ocupa del concepto de la soberanía quien a su juicio representa un "residuo premoderno" de "rasgos absolutistas" que tiene tres principales dificultades: Primero, como concepto filosófico-jurídico (aporía filosófica-jurídica); segundo, como institución política (aporía filosófica-política); y, tercero, como elemento de consistencia y legitimidad en relación con la teoría del derecho (aporía de la relación soberanía-teoría del derecho).

Como hemos visto en forma breve el paradigma garantista se presenta como un modelo de derecho y de Estado de derecho que plantea el aseguramiento de los derechos con base en una estructura de los ordenamientos jurídicos que tiene en la cúspide a la Constitución y a los derechos fundamentales; en donde cualquier acto que busque legalidad y legitimidad debe sujetarse a estos presupuestos.

Y es completamente acertado en algunos estudiosos afirmar precisamente que  por garantismo se asimila una teoría general del derecho con varios niveles delimitados que posibilitan la crítica reflexiva tanto desde las disciplinas positivas del derecho como desde la filosofía del derecho o la sociología jurídica; los tres niveles se encuentran concatenados y son los que ofrecen sentido a la racionalidad jurídica. En el centro de la cual se encuentran los fines del Estado Constitucional, y particularmente los derechos fundamentales.

Y como aquí se ha planteado los derechos fundamentales no son abstracciones; significan más bien derechos subjetivos y de intereses legítimos que es necesario garantizar en el marco del Estado Constitucional. Y en este sentido, podría considerar que  asumen tanto expectativas positivas como negativas que se tengan respecto de la administración pública y representan la dimensión sustancial de la democracia, es decir, en la esfera de lo "in-decidible" que no debe ser tocada por parte de las mayorías. Pues no habría otra forma de  diferenciar los derechos patrimoniales, se extienden al ámbito internacional y se diferencian de sus garantías, aun cuando guarden con ellas un nexo de carácter deóntico.

DE LA FILOSOFÍA A LA CONCRECIÓN DEL GARANTISMO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

Es copiosa y densa la jurisprudencia constitucional colombiana que inspirada en el maestro florentino que ha aterrizado precisamente el estado social y democrático de derecho  para que condenados en las cárceles lograran su libertad, para madres gestantes obtuvieran reconocimiento, para las mujeres cabeza de familia, para homosexuales, para enfermemos terminales tuvieran tratamiento medica por encima de los POS. 

Podría citar a manera de ejemplo las siguientes sentencias:

Sentencia T-354/19

“(…) no existe una enumeración taxativa de los derechos fundamentales, Ferrajoli, a partir de su teoría sobre la democracia constitucional, formula una categórica distinción entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales, útil a la cuestión en revisión. Los primeros se caracterizan, entre otras características por no ser negociables, mientras que los segundos establecen relaciones de dominio y de sujeción, es decir, de poder.

Sentencia C-679/98 que declara la exequibilidad, el artículo 522 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal.

En términos del ilustre tratadista Luigi Ferrajoli el "argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es (...) el principio moral de la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant con la máxima de que cada hombre, y por consiguiente también el condenado, no debe ser tratado nunca como un "medio" o "cosa", sino siempre como un "fin" o "persona (...) Esto quiere decir que más allá de cualquier argumento utilitario el valor de la persona humana impone una limitación fundamental a la calidad y cantidad de la pena. (...) Resulta por eso un argumento no sólo pertinente sino decisivo e incondicionado a favor de la humanidad de las penas, en el sentido de que toda pena cualitativa y cuantitativamente  (superflua por ser) mayor que la suficiente para frenar reacciones informales más aflictivas para el reo puede ser considerada lesiva para la dignidad de la persona".[3]

Sentencia C-372/11 Demanda de inconstitucionalidad “ Ley 1395 de 2010, Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.”

“…Ferrajoli agrega “[e]s claro que si confundimos derechos con garantías resultarán descalificadas en el plano jurídico las dos más importantes conquistas del constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionalización de los derechos fundamentales y la constitucionalización de los derechos sociales, reducida una y otra, en defecto de las adecuadas garantías, a simples afirmaciones retóricas o, a lo sumo, a vagos programas políticos jurídicamente irrelevantes.” Cfr. Luigi Ferrajoli. Los fundamentos d elos derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001. P. 45

A Jueces y Magistrados la función constitucional y garantista es la toga de todos los días, en sus despachos esta la historia de un ser humano y en aras de su dignidad nos es permitió bajo todo lo aquí expuesto apartarnos del excesivo formalismo y rigurosidad procedimental ese estado de derecho y concretar lo esencial los derechos fundamentales, la democracia propiamente dicha, hasta pronto.

Omar Colmenares Trujillo.