LA
DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos han sido
objeto de deliberación desde que aparecieron, se concretaron con las
revoluciones liberales de finales del siglo XVIII en el contexto europeo y
estadounidense y se consolidaron en el siglo XIX y en especial el siglo XX.
Estas deliberaciones
han llevado a que su concepción se transforme. Primero surgió la concepción de
los derechos humanos —que aún persiste— por parte de los ciudadanos, los
movimientos sociales, los Estados contemporáneos y las ONG, entre otras
organizaciones que exigen el cumplimiento de estos derechos y, con la llegada
del Estado social de Derecho, apareció la concepción de los derechos sociales;
a partir de las reflexiones en las últimas décadas del siglo XX, varios
teóricos del Derecho, en general, y del Derecho Constitucional, en particular,
propusieron que los derechos fueran asumidos como fundamentales.
Entre los teóricos y
filósofos del Derecho que reflexionaron sobre los derechos fundamentales, se
encuentran las apreciaciones y los aportes de los profesores e investigadores
alemanes Robert Alexy y Martin Borowski, quienes estiman la necesaria relación
de los derechos humanos con los derechos fundamentales: "Los derechos
fundamentales nacionales son los derechos individuales que adquieren una
dimensión positiva en las constituciones nacionales de los Estados democráticos
constitucionales y que por lo general representan un intento de transformar los
derechos humanos en derecho positivo".
Desde la perspectiva
del teórico de la argumentación jurídica Borowsky, los derechos humanos son el
soporte de los derechos fundamentales, debido a que al incorporar los primeros
en las Constituciones adquieren el estatus de derechos fundamentales por la
exigibilidad judicial que puede hacerse de ellos:
Cuando se trata del
concepto material de derecho fundamental, la mirada se concentra en el hecho de
que los derechos fundamentales son un intento de transformar los derechos
humanos en derecho positivo. En el caso de los derechos fundamentales
nacionales, que en lo sucesivo aparecerán siempre en el trasfondo de cuanto se
diga, se trata de un intento de transformarlos en derecho constitucional. Los
conceptos materiales de derecho fundamental pueden presuponer dos diversos
tipos de relaciones entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. El
primer tipo de relación es de naturaleza definitiva. Según esta variante, los
derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derecho
constitucional positivo. De acuerdo con esta posibilidad, sólo puede
considerarse como contenido de los derechos fundamentales a aquella sustancia
normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del
contenido de los derechos humanos y que aún lo hace. Esta posibilidad presenta
el inconveniente de que la discusión política acerca del contenido de los
derechos humanos, la cual se debe a la existencia de diversas cosmovisiones, se
convierte necesariamente en una discusión sobre el contenido de los derechos
fundamentales. Por esta razón, es preferible establecer una relación más débil
entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. Este segundo tipo de
relación es de naturaleza intencional. De acuerdo con este planteamiento, los
derechos fundamentales son aquellos que se han admitido en la Constitución con
la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos. En esta
variante de concepto material de derecho fundamental, las posibles
equivocaciones que existan acerca del contenido de los derechos humanos no
tendrían repercusiones sobre el carácter de derecho fundamental de los derechos
transformados.
La importancia de los
derechos fundamentales que están íntimamente relacionados con los derechos
humanos es la responsabilidad que adquieren las instituciones estatales para
garantizar estos derechos a los ciudadanos, por medio de políticas de
implementación que se encuentran como mandatos desde el texto constitucional:
En esta visión
sociológico-jurídica de los derechos, es necesario hacer mención, también, a
aquellos "derechos" positivizados en los sistemas jurídicos
particulares, esto es, los denominados "derechos fundamentales".
Estos últimos, desde el momento de su incorporación al sistema, pasan a ser
unas "instituciones jurídicas" más de aquel. Como tales instituciones
jurídicas, los derechos fundamentales pueden ser objeto, también de análisis
sociológico-jurídico, siendo el proceso de "implementación" o puesta
en práctica de los mismos el campo más destacado de dicho análisis. Se trataría
del análisis del proceso de "puesta en práctica" de las normas reguladoras
de derechos fundamentales, es decir, el análisis del conjunto de decisiones,
actuaciones y medidas ejecutivas realizadas por los diversos organismos,
operadores jurídicos y grupo de presión, que interviene en el proceso de
producción, interpretación, aplicación y ejecución de las normas jurídicas.
Los derechos
fundamentales no solo se encuentran en el espacio constitucional de los
Estados. Paulatinamente han adquirido importancia internacional y son las
mismas organizaciones supraestatales y supranacionales las que han determinado
la exigencia de cumplir a plenitud con estos derechos. Esto posibilita la
expresión de derechos fundamentales internacionales que los Estados deben
realizar, no para vulnerar los derechos constitucionales, sino para tener legitimidad
en el contexto internacional:
Es así como los
derechos fundamentales que son derechos humanos positivizados en el orden
nacional, según la propuesta teórica de Alexy y Borowski, se amplían al
convertirse en derechos fundamentales supranacionales que se promueven para
este caso desde la Unión Europea. Esta concepción de Estado refuerza los
derechos fundamentales que se encuentran plasmados en las constituciones
nacionales, al tener un carácter vinculante con los derechos fundamentales
expuestos en los documentos jurídicos de las organizaciones supranacionales,
como es el caso del Parlamento Europeo, la Corte Internacional de Justicia de
la Haya y la naciente Corte Penal Internacional.
En esta reflexión, los
derechos humanos provienen de tratados internacionales que no son exigibles
judicialmente, sino que obedecen a su carácter de voluntades sin la mayor
obligatoriedad por parte de los Estados que los acojan. Al convertirse en
derechos fundamentales, pasan de un discurso de voluntad al de obligatoriedad
para los Estados y después, desde las mismas Constituciones, se incorporan al
espacio internacional por medio de la vinculación de derechos fundamentales
internacionales que, en el caso colombiano, forman parte del bloque de
constitucionalidad.
Esta propuesta de Alexy
y Borowski sobre los derechos fundamentales está asociada con la teoría del
Derecho que ha sido reconocida como argumentación jurídica. En esta concepción,
los derechos fundamentales deben relacionarse con un discurso que, en primer momento,
seguirían las reglas que propone otro alemán de las Ciencias Sociales, Jürgen
Habermas:
Según HABERMAS "el
criterio que permite que las proposiciones sean verdaderas es la posibilidad de
la aceptación universal de una opinión, mientras que el criterio de corrección
de una recomendación o una advertencia es la posibilidad del acuerdo universal
sobre una opinión". Una exitosa realización de los actos de habla
pertinentes presupone reglas para un discurso imparcial. Son estas reglas las
que hacen posible un consenso bien fundado entre los participantes en un
procedimiento argumentativo; es decir, un consenso basado en el mejor argumento
(el cual es obtenido bajo las condiciones del discurso ideal). De acuerdo con
este criterio moral (el cual HABERMAS preferiría que fuese metaético), solo son
derecho aquellos actos que se ajustan a las normas, la validez de los mismos
está basada en el consenso potencial de todos aquellos que posiblemente se vean
afectados por ellos bajo las condiciones de la comunicación ideal.
El postulado del
discurso de Habermas es referenciado por la teoría del Derecho de Alexy para
determinar que los derechos fundamentales son legítimos y tienen el
reconocimiento de la ciudadanía. La afectación de estos derechos por parte de
las instituciones estatales o de los particulares llevaría a la intervención de
los intérpretes de la Constitución, que son los jueces constitucionales. Estas
intervenciones, según Alexy, deben realizarse racionalmente, con respeto por
las reglas del discurso —en general—, las reglas del discurso jurídico —en
particular— y las necesidades de la ciudadanía:
La relación entre la
teoría del discurso y los derechos constitucionales es una relación estrecha,
profunda y compleja que comprende tres dimensiones. La primera dimensión
concierne a la fundamentación o sustanciación de los derechos fundamentales, y
se le puede llamar la dimensión "filosófica" de los derechos
constitucionales. La segunda dimensión atañe a la institucionalización de los
derechos fundamentales. Para distinguir este problema del anterior, podría
llamarse dimensión "política". La tercera dimensión se refiere a la
interpretación de los derechos constitucionales, por lo que se la puede
clasificar de dimensión "jurídica".6
Para Alexy, los
derechos fundamentales y los derechos constitucionales (que son derechos
humanos positivizados, ya que se encuentran en la Constitución) son
considerados los mismos derechos; sin embargo, en el proceso de la reflexión
teórica aparece una divergencia entre un derecho fundamental y un derecho
constitucional. Esta divergencia consiste en que los derechos fundamentales
—que también son derechos humanos positivizados— en repetidas ocasiones superan
el formalismo constitucional, es decir, varios de los derechos fundamentales se
encuentran en tratados internacionales y no necesariamente son incorporados en
la Constitución:
Si se decide expandir
el concepto de derecho constitucional, solo un criterio parece adecuado para
definir un concepto sustancial: el concepto de derechos humanos. Pero, de
nuevo, aquí también hay diferencias entre una primera impresión y las
conclusiones a las que llega después de la reflexión. A primera vista pareciera
que un concepto sustancial de derechos constitucionales se define, simplemente,
por la positivización de los derechos humanos. Así, los derechos humanos y los
constitucionales se convertirían en conceptos extensionalmente equivalentes.
Sin embargo, este procedimiento tendría efectos supra e infra-incluyentes. Bien
puede ser que las Constituciones incluyan derechos que no cabe considerar como
derechos humanos, y, también que haya derechos humanos que no tengan cabida en
una Constitución.
Para la concepción de
Alexy, incluso, ciertos derechos constitucionales pueden encontrarse
reconocidos más allá de una Constitución y que se ha convertido en una acción
recurrente en el constitucionalismo contemporáneo. A esto, el autor lo
considera como una concepción sustancial de los derechos constitucionales:
La cuestión de que son
los derechos fundamentales es la que concierne al concepto de derechos
fundamentales. Cuando hablamos de derechos constitucionales entran en juego
tres tipos de conceptos: uno formal; uno sustancial, y otro procedimental. Se
utiliza un concepto formal cuando el derecho constitucional se define como un
derecho contenido en la Constitución o en cierta parte de ella; si la
Constitución clasifica dicho derecho como constitucional, o si la Constitución
le otorga una protección especial como por ejemplo, la posibilidad de recurso
ante el Tribunal Constitucional. Sin duda, los conceptos formales son útiles,
pero, si se pretende entender la naturaleza de los derechos constitucionales,
son claramente insuficientes [...]. Ahora bien, solo es posible hacer esta afirmación
si se cuenta, además, con un concepto sustancial de derecho constitucional, que
sirva para revisar los resultados que emerjan de la aplicación del concepto
formal. Visto así, un concepto sustancial del derecho debe de incluir criterios
que estén por encima y que van más allá del hecho de que un derecho sea
mencionado, recogido o garantizado en la Constitución.
Deliberación sobre los
principios y los derechos fundamentales
Las deliberaciones
sobre los derechos fundamentales se han extendido hacia qué son para la
Constitución y para la ley. Según Alexy, los derechos fundamentales no pueden
reducirse a la mirada positivista de una simple norma o regla. Para este autor
y para Dworkin, los derechos estarían más relacionados con los principios que con
lo normativo:
Una de las ideas más
importantes de la teoría del derecho contemporánea, tanto en el mundo
anglosajón como en el derecho continental, es que los ordenamientos jurídicos
no están compuestos exclusivamente por reglas, es decir, por el tipo tradicional
de normas jurídicas, sino también por principios [...]. Pues bien, a las reglas
y a la subsunción, en la moderna teoría del derecho, y sobre todo a partir de
las investigaciones de DWORKIN en el mundo anglosajón y de ALEXY en el
germánico, se suman los principios y la ponderación. De esta manera, se ha
impuesto la convicción de que junto a las reglas de estructura condicional
hipotética existen los principios. Además, el reconocimiento de la existencia
de los principios implica a su vez el reconocimiento de una nueva forma de
aplicación del derecho: la ponderación. Los principios son normas, pero no
normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de
hecho y una sanción bien determinados. Más bien, los principios son mandatos de
optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de
acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido
contrario. Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios
que tenemos en el ordenamiento jurídico. A pesar de que desde sus primeras
sentencias la Corte Constitucional haya reconocido que los derechos
fundamentales son normas, nadie puede decir que estas normas tienen la
estructura condicional hipotética de las reglas.
Para Dworkin, en el
Derecho, los principios son más que una norma y resuelve los problemas
jurídicos cuestionando el postulado positivista de la norma como eje. Esta
concepción de que los principios son centrales en el ordenamiento o campo
jurídico determina la importancia de concepciones o prácticas que eran
criticadas por los positivistas jurídicos y otras perspectivas conservadoras,
por ejemplo, la ubicación de los principios que en ciertos casos no se
encuentran en un documento escrito, sino que provienen de la costumbre o la
tradición jurídica, aunque también se encuentran en las Constituciones de los
Estados contemporáneos:
Me propongo llevar un
ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra
un blanco en particular, usaré como tal la versión de H. L. A. Hart. Mi
estrategia se organizará en torno del hecho de que cuando los juristas razonan
o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos
casos difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen
agudizarse más, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que
operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otros
tipos de pautas. Argumentaré que el positivismo es un modelo de y para un
sistema de normas, y sostendré que su idea central de una única fuente de
derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de
aquellos estándares que no son normas. Acabo de hablar de "principios,
directrices políticas y otros tipos de pautas". En la mayoría de los casos
usaré el término "principio" en sentido genérico, para referirme a
todo el conjunto de estándares que no son normas; en ocasiones, sin embargo,
seré más exacto y distinguiré entre principios y directrices [...]. Llamo
"principio" a un estándar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera
deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.
La interpretación e
incorporación de los principios en el Derecho Constitucional ha sido
referenciada por los jueces constitucionales en sus decisiones. Ejemplo de ello
es el Tribunal Constitucional Federal alemán que, en sus pronunciamientos y
decisiones jurisprudenciales, ha subrayado la importancia de los principios
para resolver los complejos asuntos jurídicos de los Estados contemporáneos:
En Alemania, en el año
1958, en la sentencia del caso Lüth, el Tribunal Constitucional Federal
desarrolló completamente este vasto campo por primera vez [...]. La sentencia
de este caso vincula tres ideas que, básicamente, han determinado el derecho
constitucional alemán. La primera es que la garantía jurídico-constitucional de
los derechos individuales no se agota en una garantía de los clásicos derechos
de defensa del ciudadano frente al Estado. Los derechos fundamentales encarnan
también, como dice el Tribunal Constitucional Federal, "un orden objetico
de valores". Al respecto es discutible lo que ha considerado el Tribunal
por un "orden objetivo de valores". Después se ha referido
simplemente a "los principios [...] que se expresan en los derechos
fundamentales". A partir del anterior se puede expresar que la primera
idea esencial de la sentencia del caso Lüth radica en que los derechos fundamentales
no tienen solo el carácter de reglas, sino también el de principios. La segunda
idea, estrechamente ligada a la primera, tiene que ver con que los valores o
principios de los derechos fundamentales no solo tienen aplicación a la
relación entre el Estado y los ciudadanos, sino, mucho más lejos, "a todos
los ámbitos del derecho".
Los principios y
derechos fundamentales que son esenciales para el devenir jurídico, social y
político de los Estados, según Dworkin, deben cumplirse por parte de las instituciones
estatales y los Gobiernos, sin detenerse en los costos en los que puedan
incurrir los Gobiernos cuando cumplen con los derechos de los cuales son
titulares los ciudadanos:
Cuando el Gobierno, o
cualquiera de sus ramas, define un derecho, debe tener presente —de acuerdo con
el primer modelo— el coste social de diferentes propuestas y hacer los ajustes
necesarios. No debe conceder la misma libertad a las manifestaciones ruidosas
que a la tranquila discusión política, por ejemplo, porque las primeras causan
mucha más inquietud que la última. Una vez que decide en qué medida ha de
reconocer un derecho, debe hacer valer plenamente su decisión, lo cual
significa permitir que el individuo actúe en el marco de sus derechos, tal como
los ha definido el Gobierno, pero no más allá de ellos, de modo que si alguien
infringe la ley, aun cuando sea por motivos de conciencia, debe ser castigado.
Es indudable que cualquier Gobierno cometerá errores, y lamentará decisiones
que alguna vez tomó. Eso es inevitable, pero esta política intermedia ha de
asegurar que, a la larga, los desequilibrios hacia un lado compensarán los
desequilibrios hacia el otro [...]. La institución de los derechos se basa en
la convicción de que esa es una injusticia grave, y que para prevenirla vale la
pena pagar el coste adicional de política social o eficiencia que sea
necesario. Si el Gobierno yerra hacia el lado del individuo, entonces
simplemente, en términos de eficiencia social, paga un poco más de lo que tiene
que pagar; es decir, paga un poco más en la misma moneda ya que ha decidido que
se ha de gastar. Pero si yerra en contra del individuo, le inflige un insulto
que para evitarlo, según el propio Gobierno lo reconoce, requiere un gasto
mucho mayor de esa moneda.
El cumplimiento de los
derechos fundamentales por parte de los Gobiernos sin importar sus costos, como
propone Dworkin, también adquiere una dimensión de obligatoriedad en la teoría
de la argumentación de Alexy, ya que los derechos fundamentales deben cumplirse
por parte del Estado y sus instituciones en beneficio de los ciudadanos y su
incumplimiento traería inconvenientes para los mismos derechos que no podrían
realizarse a plenitud, como corresponde al Estado constitucional:
Ahora bien, esta
institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional y
democrático lleva aparejada una delimitación de su contenido desde el punto de
vista material, subjetivo, espacial y temporal. El contenido de los derechos
fundamentales se proyecta únicamente en el ámbito material, subjetivo, espacial
y temporal del Estado, en el que rigen las normas constitucionales que los
establecen. De este modo, los derechos fundamentales expanden su fuerza
vinculante solo frente a las normas producidas por los cauces del derecho del
Estado, imperan dentro del territorio en que este último es soberano, durante
el lapso de vigencia de la Constitución, y vinculante únicamente a los sujetos
del ordenamiento jurídico estatal. Aquí solamente debe importar el aspecto
relativo a los sujetos de los derechos fundamentales. Es bien sabido que estos
derechos relacionan entre sí a dos tipos de sujetos: los titulares y los
destinatarios. Es más, estos derechos se definen como la relación en la que el
titular de un derecho puede exigir del destinatario un comportamiento ordenado
por la Constitución. El aspecto subjetivo es uno de aquellos en donde más se
hace evidente que, en su concepción tradicional, los derechos fundamentales son
correlativos al entendimiento del Estado como referente exclusivo de la comunidad
política, dentro del cual el individuo ejerce las dos facetas más importantes
de su libertad: su libertad como autonomía privada y como autonomía pública. De
este modo, el titular por antonomasia de los derechos fundamentales es el
ciudadano, un individuo dotado a la vez de libertades individuales, libertades
políticas y necesidades básicas dignas de tutela pública, que son
respectivamente garantizadas por los derechos fundamentales de defensa, los
derechos democráticos y los derechos prestacionales.
Desde los postulados de
Dworkin y Alexy, la exigencia de cumplimiento de los derechos fundamentales por
parte de los Gobiernos y las instituciones estatales determinan la
configuración del Estado constitucional y democrático de Derecho donde los
jueces constitucionales adquieren cierto reconocimiento, debido a que son los
responsables de que estos derechos sean realizados a plenitud para beneficio de
los ciudadanos y de controlar las decisiones del Ejecutivo y del Parlamento
para que no sean vulnerados o transgredidos por los funcionarios o las
instituciones públicas.
DWORKIN parte de un
cognitivismo constitucional, según el cual todo juez es capaz de —y debe—
interpretar de forma acertada la Constitución en todos los casos. Desde su
visión, las disposiciones constitucionales, y sobre todo aquellas que anuncian
los derechos fundamentales, contienen para cada controversia jurídica una única
solución correcta, una verdad sustancial palpable [...]. La configuración de
los derechos no está al vaivén de las decisiones fraguadas en los procesos
democráticos, sino que está contenida de manera explícita o implícita en la
Constitución, y en los valores de la comunidad en los cuales se funda su texto.
Según este autor, es bastante dudoso que la interpretación constitucionalmente
correcta de los derechos fundamentales sea una emanación de las deliberaciones
democráticas, pues los participantes en ellas actúan movidos por intereses. Por
lo tanto, estima que los derechos no pueden ser considerados como el objeto
sino como el límite de los procedimientos democráticos [...]. Esta doctrina del
control de constitucionalidad genera una contraposición entre el juez
constitucional y el legislador. Aquel se convierte en un velador de los
derechos fundamentales y de las minorías, que se sitúa frente a la voluntad
general, expresada mediante las determinaciones del Parlamento.
Los derechos
fundamentales y la teoría del garantismo
Desde otra perspectiva,
se ha configurado otro concepto sobre los derechos fundamentales que aportan a
la deliberación, con la intención de que estos sean plenamente realizados y los
beneficiarios directos sean los ciudadanos titulares de los mismos. Esta teoría
de los derechos fundamentales tiene en Luigi Ferrajoli uno de sus referentes
destacables. Para el autor, los derechos fundamentales como concepto tendrían
un reconocimiento de carácter universal:
Propongo una definición
teórica, puramente formal o estructural, de "derechos fundamentales":
son "derechos fundamentales" todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por "derechos subjetivos" cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un
sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de
su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de estas. Esta definición es una definición teórica en
cuanto, aun estando estipulada con referencia a los derechos fundamentales
positivamente sancionados por las leyes y constituciones en las actuales
democracias, prescinde de la circunstancia del hecho de que en este o en aquel
ordenamiento tales derechos se encuentren o no formulados en cartas
constitucionales o leyes fundamentales, e incluso del hecho de que aparezcan o
no enunciados en normas de derecho positivo. En otras palabras, no se trata de
una definición dogmática, es decir, formulada con referencia a las normas de un
ordenamiento concreto, como, por ejemplo, la Constitución italiana o la
española. Conforme a esto, diremos que son "fundamentales" los
derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en
cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar.
La concepción de
derechos fundamentales de Ferrajoli se complementa con su concepto de garantía,
esencial en el constitucionalismo contemporáneo. El garantismo pretende que los
derechos fundamentales de los que son titulares los ciudadanos sean cumplidos
de forma permanente por parte de quienes pueden realizar la garantía de los
derechos:
Es formal, ante todo,
el concepto de "paradigma constitucional" o "garantista".
Como ya he adelantado, dicho paradigma equivale, en el plano teórico, al
sistema de límites y vínculos sustanciales, cualesquiera que estos sean,
impuestos a la totalidad de los poderes públicos por normas de grado
jerárquicamente superior a las producidas por su ejercicio. [...] mientras la
tesis de la conexión con la (esto es, con una) moral debilita su valor teórico,
reduciendo el constitucionalismo a una ideología más o menos compartida que
sublima como código moral la Constitución existente. Prueba de ello es que el
garantismo constitucional [...] a tenor de las concretas necesidades
incorporadas en él como derechos fundamentales, avanzando en diversas
direcciones: en la tutela tanto de los derechos sociales como de los derechos
de libertad; frente a los poderes privados y frente a los poderes públicos en
el plano internacional y en el estatal. No sólo el lenguaje de los derechos
fundamentales no es más que el lenguaje específico, aunque ciertamente el más
evolucionado, a través del cual han llegado a ser tratados, en la cultura occidental,
aquellos intereses vitales que se reconocían como universales o de todos. Pero
ello no es obstáculo para que una teoría jurídica del garantismo pueda sacar
provecho también de otros lenguajes y conceptos, como por ejemplo el de los
bienes fundamentales y los bienes comunes, elaborados por otras culturas y
dotados de una diferente, si bien no menos importante, función garantista.
De acuerdo con
Ferrajoli, la responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales que se
encuentran en el texto constitucional está en el Gobierno y las instituciones
públicas. Su cumplimiento debe ser total, debido a que estos derechos se
enmarcan en las reivindicaciones políticas y sociales y a la vez se relacionan
con el contexto social en donde serán llevados a cabo por las organizaciones
estatales:
El paradigma
constitucional desplaza, de hecho, al espacio privilegiado de la política fuera
del derecho, colocándolo en las luchas y en las dinámicas sociales y
culturales. Ya que, desde el punto de vista interno (o jurídico), la política
queda vinculada por el derecho y, en particular, por el deber constitucional de
garantizar los derechos fundamentales positivamente consagrados, de manera que
si alguna vez solo el gobierno pudo ser llamado, en sentido amplio, "ejecutivo"
con respecto a la legislación; hoy bien puede serlo también el Parlamento
respecto a la Constitución. Pero ello no quita para que el derecho —todo el
derecho, incluso, por tanto, el constitucional— sea según el modelo
iuspositivista del cual el constitucionalismo es solo un perfeccionamiento,
derecho "puesto", es decir, producto de la política y de las luchas
sociales mediadas y representadas por ella.
La responsabilidad
estatal de garantizar los derechos fundamentales adquiere una dimensión central
en los Estados contemporáneos, pues afecta la organización política estatal.
Por eso, las instituciones estatales reconocidas constitucionalmente se ponen
al servicio de la garantía de los derechos fundamentales; este es el caso del
Ejecutivo, del Parlamento o del Judicial, ya que una parte del soporte de estas
organizaciones estatales es la democracia. Para la teoría y la práctica de la
garantía de los derechos fundamentales ya no sería la democracia formal de las
mayorías políticas, sino de la democracia sustancial que, para Ferrajoli, está
relacionada con los derechos fundamentales:
Según la concepción
predominante, la democracia sería un método de formación de las decisiones
públicas. Más exactamente, consistiría en el conjunto de "reglas del
juego" que atribuyen al pueblo, o mejor, a la mayoría de sus miembros, el
poder, directo o a través de representantes de asumir dichas decisiones [...].
Esta noción de democracia podría llamarse formal o procedimental [...]. En esta
intervención, intentaré rebatir esta concepción simplificada de la democracia.
Y comenzaré diciendo que es indudable que la dimensión formal de la democracia
como poder basado en la voluntad popular expresa un rasgo absolutamente
necesario, una conditio sine qua non, en ausencia de la cual no se podría
hablar de "democracia". Ahora bien, ¿es esta la única condición
necesaria? La definición de un término debe indicar las condiciones no solo
necesarias sino también suficientes para predicarlo de un cierto caso. ¿Es
suficiente una connotación puramente formal de la democracia para identificar
todas las condiciones en presencia de las cuales un sistema político es
calificable como "democrático" y, en particular, como una
"democracia constitucional"? Yo pienso que no. Y enumeraré cuatro
razones, ligadas a otras tantas aporías, que requieren que la definición de
democracia comprenda la idea de límites y vínculos sustanciales o de contenido
como son, típicamente, los derechos fundamentales [...]. Ya he dicho que todos
los derechos fundamentales dan forma y contenido a la "soberanía
popular" y a la "voluntad popular", la cual no puede
manifestarse de manera auténtica si no puede expresarse libremente, y no puede
expresarse libremente si no dispone de garantías no solo para los derechos
políticos sino también para los derechos de libertad y para los derechos
sociales [...]. Estos derechos, por consiguiente, no son solamente límites a la
democracia política. Son además, la sustancia democrática, puesto que se
refieren al pueblo en un sentido más concreto y vinculante que la propia
representación política, es decir, a todos y cada uno de sus miembros en carne
y hueso.
El incumplimiento de
los derechos fundamentales por parte de un Estado hacia sus ciudadanos afecta
negativamente la concepción de democracia sustancial, lo que se expresaría en
descontento ciudadano, inestabilidad política o pronunciamientos de rechazo
internacional, puesto que la vulneración de derechos fundamentales esenciales
como la alimentación, la salud y la vivienda pone en entredicho la
responsabilidad estatal ante sus ciudadanos; por eso, los Estados permanecen
elaborando estrategias conducentes a cumplir con los derechos fundamentales:
Pero ese experimento
—no mental sino trágicamente real— ha sido realizado en este siglo por la
humanidad con la catástrofe de los totalitarismos y de las guerras mundiales.
Descubrimos entonces que ni siquiera la mayoría, que consistió la toma de poder
por el facismo y el nazismo, ni siquiera el consenso de masas utilizado por los
regímenes totalitarios, garantizan la calidad de los poderes públicos; que
también la regla de la mayoría, si no está sometida a una ley superior, puede
siempre degenerar y convertirse en la ley del más fuerte y legitimar guerras,
destrucciones, violaciones de la vida y de la dignidad de las personas, así
como supresiones de las minorías. Fue sobre la base de estas terribles
experiencias —los "sufrimientos indecibles de la humanidad" (una vez
más, el dolor) [...] al día siguiente de la Segunda Guerra Mundial fue
refundado el constitucionalismo a través de su expansión hacia el derecho
internacional y por medio de la rigidez impresa a las constituciones estatales.
De esta manera se ha puesto fin tanto a la soberanía externa como a la
soberanía interna: es decir una segunda revolución, una segunda mutación del
paradigma del derecho, no menos importante que el producido con el nacimiento
del Estado moderno y del positivismo jurídico. Gracias al constitucionalismo
rígido, de hecho, la mayoría y por tanto la democracia política, dejan de ser
soberanas y omnipotentes y encuentran límites y vínculos de derecho positivo en
la forma rígida con que todos los derechos fundamentales —de los derechos de
libertad a los derechos sociales— son estipulados y puestos a resguardo de su
arbitrio. Pero se trata de una mutación que se produce en el interior del
paradigma iuspositivista, no ya como su debilitamiento sino como su
complemento, pues equivale a la sujeción a la ley, o sea a la Constitución que
no es menos ley positiva que las leyes ordinarias, no solo de la forma sino
también del contenido de las leyes mismas, y por ello a la positivación no solo
de su ser sino también de su deber ser, no solo de sus condiciones de
existencia y validez formales sino también de sus condiciones de validez sustanciales,
es decir de las opciones por el legislador constituyente que el legislador
ordinario está obligado a respetar.
Para Ferrajoli, el
cumplimiento de los derechos fundamentales no debe limitarse a los
Estados-Nación contemporáneos hacia sus ciudadanos, sino que debe ser global.
De no serlo, se estarían afectando negativamente derechos fundamentales como la
igualdad y la justicia, entre otros, debido a que unos Estados garantizarían
los derechos fundamentales a sus ciudadanos y otros los vulnerarían, situación
que cuestionaría la estabilidad global:
[...] los derechos
fundamentales y de los otros principios de justicia formulados en las normas
constitucionales, respecto a la cual están, además ampliamente incumplidos.
Pero sobre todo, si es cierto que los derechos fundamentales cuestan, también
es cierto que cuestan mucho más sus violaciones y su falta de satisfacción
[...]. La garantía de todos los derechos fundamentales —de los derechos
sociales no menos que los derechos de libertad— no es, pues, solo un fin en sí,
sino que está también un medio del desarrollo no solo civil sino también
económico. La prueba histórica de este nexo entre satisfacción de tales
derechos y desarrollo está, por lo demás, bajo la mirada de todos, siendo
proporcionada por la experiencia de los propios países ricos. Seguramente el
mayor desarrollo económico, el mayor bienestar, las mayores riquezas de estos
países con respecto al resto del mundo, así como en relación a su pasado, son
en gran parte debidos al mejoramiento de las condiciones de vida: a la mayor
educación, al mejor estado de salud, a las mayores energías dedicadas por cada
uno al trabajo y a la investigación. Al punto que podríamos decir, invirtiendo
el prejuicio de la contraposición entre garantía de los derechos y desarrollo
de la economía, que la mejor política económica (aquella más eficaz para
promover el desarrollo, así como la mejor política en materia de seguridad y de
prevención de los delitos), es una política social dirigida a garantizar los
derechos vitales de todos [.]. Contra las actuales tendencias de las políticas
neoliberales al desmantelamiento de la esfera pública y Estado social, hace
falta en fin más que nunca reconocer que donde no hay esfera pública no hay
desarrollo; y que la historia del Estado de derecho y de la democracia y la
historia del desarrollo económico son dos historias paralelas, desarrolladas
ambas mediante una larga lucha contra los poderes salvajes, tanto públicos como
privados, dirigida a hacer cada vez más funcional la garantía de un mayor número
de derechos para todos.
Como se ha podido
observar, los postulados de Robert Alexy, Ronald Dworkin y Luigi Ferrajoli
presentan puntos de divergencia y otros de coincidencia. Entre las
convergencias más importantes coincidencias se hallan: i) que los derechos
fundamentales tienen que cumplirse por los Estados, los Gobiernos y las
instituciones públicas; ii) que los jueces constitucionales se convierten en
protectores de los derechos fundamentales y, por eso, el control constitucional
que ejercen sobre las organizaciones políticas del Estado y responsables del
cumplimiento de los derechos, y iii) que la garantía o el cumplimiento de los
derechos fundamentales está relacionado con la democracia y, por ello, con el
cumplimiento de los derechos fundamentales, los Estados contemporáneos no solo
estarían fomentando el bienestar de sus ciudadanos, sino también la democracia
y su estabilidad política y social.
Los derechos
fundamentales adquieren dimensiones interesantes para los Estados-Nación
contemporáneos. Lo crítico es que varios de los Estados de distintas regiones
del globo, como América Latina, no logran garantizar o cumplir con los derechos
fundamentales esenciales para los ciudadanos titulares, situación que ha
llevado a inconvenientes en su estabilidad económica, social y política y a
que, en ciertos eventos, la democracia formal y la sustancial sean cuestionadas
por instituciones de carácter internacional.
Uno de los casos
paradójicos en cuanto al cumplimiento o a la garantía de los derechos
fundamentales es Colombia, debido a que la Constitución incorpora derechos
fundamentales que pretenden mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos, pero
tienen dificultades para materializarse porque los recursos son limitados o
porque las instituciones públicas los vulneran.
CONCLUSIONES
La teoría del Derecho,
en particular la relacionada con el Derecho Constitucional, ha transformado el
quehacer del Derecho en las décadas recientes, debido a la ruptura con la
concepción positivista de que la ley era la protagonista. Ello dio paso a que
la Constitución fuera el documento jurídico más importante de los Estados
contemporáneos, primero, porque organizan las instituciones estatales y,
segundo, porque poseen un amplio catálogo de derechos fundamentales.
Los teóricos
reconocidos en el constitucionalismo, la Filosofía y la teoría del Derecho como
Alexy, Ferrajoli y Dworkin han hecho sus aportes para promover la ruptura con
el hegemónico positivismo jurídico, desde teorías como la argumentación
jurídica, el garantismo y el comunitarismo; en la actualidad, son referenciados
por los tribunales o las cortes constitucionales, supremas de justicia e
incluso tribunales internacionales y sus postulados han sido recogidos en el
contexto latinoamericano tanto por la academia jurídica como también por los
practicantes del Derecho.
Estas teorías, que se
relacionan con el reconocimiento y la implementación de los derechos
fundamentales, son plausibles porque promueven el bienestar de los ciudadanos
desde los modelos de Estado social de Derecho y Estado constitucional y
democrático de Derecho. Sin embargo, la realización plena en el contexto
latinoamericano se ha dificultado, ya que los derechos no son garantizados para
todos los ciudadanos y existe un margen considerable de exclusión que determina
debilidad en el cumplimiento de los objetivos de estos modelos estatales. Por
eso, las deliberaciones recientes en la Ciencia Jurídica de la región deberían
llevar a pensar modelos más acordes con la realidad y el contexto regional, sin
perder la pretensión de que los ciudadanos logren tener una aceptable calidad
de vida.
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