ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TRÁFICO
DE INFLUENCIAS
En esta oportunidad me detendré en la mas reciente
sentencia de la Corte Suprema de Justicia la SP 12846 de 23 de agosto de 2017,
Magistrado Ponente Luis Antonio Hernandez Barbosa, esta decisión es interesante sobre todo para los servidores públicos
que a diario se enfrentan a continuas quejas y denuncias por supuestamente
recomendar a una persona para otro cargo o empleo público, en especial alcaldes
y gobernadores que a nivel territorial tienen la capacidad suficiente para
influir.
Con el análisis de la presente sentencia podemos no
solo hacer un recorrido jurisprudencial del delito de trafico de influencias,
sino que vamos a reafirmar algunas de las posturas mas recientes respecto de
este tipo penal como: No lo constituye
cualquier tipo de influencia, Se condiciona a que el servidor haga uso indebido
de la influencia derivada del cargo, Se configura cuando se cuenta con la
entidad y potencialidad de influir en el otro a través de un abuso de poder.
Para el 10 de enero de 2012, se tenia programada la
elección del personero de El cocuy (Boyacá), el alcalde del municipio Alejandro
Muñoz Sandoval, contactó al concejal,
Carlos Julio López Correa para que acudiera a su despacho, habiéndose
concretado el encuentro, el burgomaestre le solicitó votar por Zamira Oliveros
Quintero, candidata de su preferencia, y no apoyar al aspirante Orlando
Castañeda Reyes. En la votación final fue elegida la mencionada Oliveros
Quintero.
En primera instancia para la Fiscalía General de la
Nación el comportamiento desplegado por el burgomaestre es de trafico de
Influencias, decisión que no fue avalada por el Juzgado Promiscuo del circuito
del cocuy quien lo absolvió el 8 de septiembre de 2014.
Como es apenas lógico la fiscalía y las victimas
apelaron la decisión y el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (BOYACA), a través del fallo recurrido en casación,
expedido el 25 de marzo de 2015, decidió revocarlo y, en su lugar, condenó al
procesado, en calidad de autor del delito trafico de Influencias de acuerdo al
articulo 411 del C.P, a las penas de 48 meses de prisión, multa de 100 salarios
mínimos legales mensuales Vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
funciones publicas por el lapso de 60 meses.
Dentro del análisis de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia empieza por describir el articulo 411 :
Tráfico de influencias
de servidor público. El servidor
público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero,
influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de
obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se
encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Que así mismo el Artículo
134 de la ley 1474 de 2011 modifico el mismo, agregando un parágrafo.
El artículo 411 del
Código Penal quedará con parágrafo que dice:
Parágrafo. Los miembros
de corporaciones públicas no incurrirán en este delito cuando intervengan ante
servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región.
Por su parte el artículo
33 de la misma ley, estableció unas
circunstancias de agravación punitiva, cuando la conducta sea contra servidores
públicos de órganos de control
La reiterada jurisprudencia
se la sala penal de la corte suprema de Justicia, de acuerdo a la descripción típica
anterior ha establecido los siguientes elementos del Trafico de Influencias
(CSJ.AP.jul.27 de 2016, radicado 28202) :
a) Que
el sujeto agente sea un servidor público, esto es, una persona que este vinculada
con el estado en forma permanente, provisional o transitoria.
b) Que
dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función. Es decir,
que aprovechando la autoridad de que está investido, por su calidad de servidor
público, ejerza unas determinadas influencias.
c) El
uso de la indebida influencia puede darse bien en provecho del mismo servidor
que la ejerce, o bien en provecho de un tercero (….).
d) La
utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un
beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que este conozca o
vaya a conocer. O es lo mismo la influencia mal utilizada, para estructurar el
punible, debe ejercerse para que otro servidor del estado haga u omita un acto
propio de sus funciones, esto es, que este dentro el resorte de su cargo. (CSJ
SP 25 Sep 2013, Rad. 28141; AP, 2 de Marzo 2005, Rad. 21678 y 21 de julio de
2011, radicado 34908, entre otros.
La corte considera que
la conducta realizada por el alcalde Alejandro Muñoz Sandoval, no tiene el carácter
indebido que se establece penalmente, pues lo que a simple vista se puede
obtener, es una simple recomendación para que tuviera en cuenta para el cargo
de personera a la aspirante Zamira
Oliveros Quintero, que reunía las mismas calidades del señor Orlando Castañeda
Reyes.
La sala penal de la
Corte Suprema ha sido enfática en establecer “no podrá ser ilícita la conducta del
servidor público que se traduce en la exaltación paladina de los méritos y las
calidades de una persona que se reconoce como merecedora y destinataria
preponderante para ocupar un cargo público” (CSJ. AP, nov.8 de 2007, Radicado.
28308).
En ese mismo sentido
que “la postulación o recomendación que un servidor público que se deba proveer
por contrato o nombramiento no constituye de pro si tráfico de influencias ni
conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u
orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo
por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado”
( CSJ.SP, oct.28 de 2007, rad. 29614. En el mismo sentido, entre otras, AP,
nov. 16 de 2016, rad. 33738; AP, nov 11 de 2016, rad. 36630 AP, feb. 16 de
2015, rad. 32652; feb.2 de 2015, rad. 32652 y AP, jul.27 de 2011, rad.35331).
Por lo tanto es claro
que la mera solicitud de un funcionario público a otro para que tenga en cuenta
a un candidato para ocupar un cargo cuyo nombramiento estaba en manos de la
corporación legislativa de la que hacia parte el receptor de la recomendación,
destacando sus calidades profesionales y personales y su compromiso con la
colectividad no constituye delito de Tráfico de influencias.
Pero precisa la corte
que no ocurre lo mismo cuando “está acompañada de una presión o de un claro
favoritismo hacia alguien que no reúne los requisitos para ocupar un cargo o
que se encuentra en menores condiciones de quien lo ocupa, pues en ese caso sería
evidente que el servicio a la comunidad habría cedido a unos reprochables
apetitos burocráticos” ( CSJ. AP, nov. 16 de 2016, rad.33738. En igual sentido,
AP, ene. 19 DE 2016, rad. 41047; AP, sep. 12 de 2016, rad. 39178; AP, feb. 7 de
2007. Rad. 21475 y AP, mar. 2 de 2005, rad. 21678).
Pero esta circunstancia
no se estructura en el caso sub examine, toda vez, que el requisito para ostentar
el cargo de personero, era el título de abogado y ambos aspirantes lo tenían,
indistintamente que uno tuviera especialización.
“La verdadera esencia
de la conducta punible de tráfico de influencias y que tiene que ver tanto con
la idoneidad de la acción como con el carácter indebido de la influencia
ejercida, radica en que el sujeto activo imponga o haga prevalecer su condición
sobre otro servidor público, esto es, que tanto por la forma como hace la
solicitud, como por su rango se superioridad o jerarquía tiene la entidad de
incidir en un asunto del que conoce o va a conocer quien la recibe.”
La influencia involucra
necesariamente la capacidad de incidir sobre quien se ejerce. En esa Medida, según
lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, de establecerse que la acción
carece de esa entidad, sobreviene la atipicidad de la conducta.
En ese orden de ideas
para la corte Suprema de Justicia la influencia es idónea cuando es cierta y es
real, o lo que es igual, “con la entidad y potencialidad suficiente para llegar
a influir en el otro, que trascienda en un verdadero abuso de poder”, esto ocurriría
cuando el sujeto activo se aprovecha de unas determinadas circunstancias
derivadas de las facultades del cargo o de la función, o de su relación jerárquica
con el servidor público influenciado.
Finalmente respecto del
estudio de la presente sentencia de la sala penal de la corte, es claro que el
acusado Alejandro Muñoz Sandoval, no ejerció ningún abuso de poder al sugerirle al concejal López Correa
una candidata para personera del Municipio del Cocuy, porque su cargo como alcalde
no le confería posición jerárquica de dominio o superioridad sobre el concejal,
toda vez que el concejo municipal es un órgano independiente de la alcaldía.
Hasta la Próxima semana....
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Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista |
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