LA CORRUPCION EN LA
CONTRATACION ESTATAL EN COLOMBIA
En esta oportunidad me detendré en el fenómeno de la corrupción
en la contratación estatal desde el ámbito de la ley 1474 de 2011, para
demostrar con ello, que la ley siempre termina siendo incipiente frente a los
hechos, pues lo que considero de entrada es que el legislador nunca ha tenido
un verdadero interés en enfrentar los grandes desafíos de la inmoralidad pública.
Sin lugar a dudas, donde más se manipula y por ende se
patentiza la corrupción es en el pliego de condiciones y especialmente en los
requisitos tanto habilitantes como de calificación, ya que es aquí donde el
operador contractual de turno goza de cierta flexibilidad, a la hora de
establecer cuáles serán los factores de selección del futuro contratista,
teniendo como límite parámetros subjetivos como lo son la proporcionalidad y la
razonabilidad.
La ley 1474 de 2011 se expidió con el fin de enfrentar la corrupción,
en sus diferentes manifestaciones de las cuales en la contratación estatal se quedó
corta, ya que entre otras no es un ordenamiento ordenado y sistemático que
´permita delimitar y poner en cintura este fenómeno de la administración pública.
En lo que nos convienen en esta oportunidad es referirnos a
la contratación estatal de la cual se pueden dividir en tres segmentos:
1. La Interventoría.
2. Expedición de adendas y el manejo de
anticipos.
3. Los contratos interadministrativos.
PARTICIPACION DE LA
INTERVENTORIA
Uno de los objetivos del estatuto anticorrupción fue la labor
del interventor, como fundamento para prevenir y castigar dichos actos, por lo
tanto le impuso la obligación de poner en conocimiento de la entidad
contratante cualquier clase de incumplimiento del contratista so pena de
responder solidariamente por las consecuencias negativas que generase dicho
incumplimiento, lo cual comprende los aspectos civiles, disciplinarios,
fiscales y por supuesto penales.
Pero bajo la perspectiva meramente teórica, es claro que dicha disposición resulta poderosamente
efectiva; no obstante en la práctica es completamente distinta, ya que muchas
veces los incumplimientos vienen de la parte contratante, que entre otras es
quien paga al interventor, entonces sería muy raro que el mismo denunciara a la
entidad por corrupción, su independencia desde el principio está comprometida.
Algo muy distinto fuese sido, si el estatuto anticorrupción así
como lo pretendió en su momento establecer el inciso segundo del numeral 1 del artículo
32 de la ley 80 de 1993, la interventoría fuera sido contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y el contratista.
Esto no quiere decir otra cosa que lo correcto es que quien
tenga el cargo de velar por el cumplimiento de las obligaciones emanadas del
negocio jurídico entre la actividad estatal y el contratista, no dependiera en
absoluto de alguna de las partes.
Por otra parte en el parágrafo 3 dela artículo 84 de la ley
1474 de 2011, establece:
El interventor que no
haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del
contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a
cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los
perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean
imputables al interventor.
Pero esta disposición normativa ya tiene dos principales
consecuencias la primera que las interventorías inundan a las entidades
estatales de escritos denunciando hasta los más mínimos detalles de incumplimiento
por el temor de ser hallado responsable, y la segunda tiene que ver con la
temporalidad, el termino INFORMADO OPORTUNAMENTE, queda al criterio subjetivo
del operador jurídico de turno.
Es importante soslayar que una de las medidas eficientes en
lo atinente a la interventoría para frenar la corrupción tiene que ver con la eliminación
de la prohibición de adicionar los contratos de interventoría en más de
cincuenta por ciento de su valor, tal como lo establecía el parágrafo del artículo
40 de la ley 80 de 1993, y7a que al
permitir la permanencia del interventor original de principio a fin, garantiza
la continuidad y por encima de toda la aplicación de un solo criterio para
avaluar el desarrollo y la ejecución del negocio jurídico convenido.
ADENDAS O ANTICIPOS
Otro aspecto importante que toca el estatuto anticorrupción es
el referente a las adendas y el manejo girados a título de anticipo, la ley
1474 de 2011 incorporo sendas disposiciones dirigidas a que estos instrumentos
no se utilizaran para defraudar el interés general en provecho del particular.
El articulo 84 indico: "Cuando lo estime conveniente la
entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles
oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un
término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán
expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene
previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el
término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en
días hábiles y horarios laborales".
Este artículo se explica por si mismo ya que fueron cientos
de proponentes los que se vieron afectados por las decisiones inesperados de última hora por parte de las entidades estatales.
Esta disposición busca en lo que respecta a la licitación pública
evitar que la entidad estatal disponga cambios al pliego de condiciones que
dejen a los interesados sin la posibilidad efectiva de ajustarse a los mismos,
considerando el legislador que tres días es un término prudencial para ello, más
aun si tenemos en cuenta que se trata de días hábiles y no de calendario.
También lo ha secundado la jurisprudencia del consejo de
estado, como en la sentencia del 8 de junio de 2006, C.P María Elena Giraldo Gómez,
sección tercera, la cual a través de reiterados fallos había manifestado la prohibición
para las entidades estatales de introducir modificaciones.
Considero de mi parte que la expedición de adendas es la forma más sutil, legal y grave de corrupción,
porque se puede ver que ha faltado rigor al momento de la elaboración de dichos
criterios; o una escaza participación de los interesados cuando se dan a
conocer los borradores tanto del pliego de condiciones como de la minuta del
contrato, que le impiden o le limitan a
la entidad estatal tener una visión integral.
Pero además, porque resulta sospechoso procesos de selección donde
tienen cinco o más adendas, que cambian o modifican asuntos de fondo, lo cual demuestra
que no existe una verdadera planeación.
Ahora bien, en lo que atinente al manejo de dineros
entregados a título de anticipo, el artículo 91 de la ley 1474 de 2011, dispuso: “ En
los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación
pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo
irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con
el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la
ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o
mínima cuantía.”
Sea preciso indicar que la constitución de un patrimonio autónomo
no va a evitar la corrupción, frente a los anticipos, al contrario se termina
facilitando la desviación de recursos y por ende la corrupción, porque las
consecuencias de constituirse un patrimonio autónomo, los dineros allí depositados
dejan de ser públicos, y por ende la contraloría
general de la república y los demás órganos de control fiscal, carecen de
competencia para auditar dichos recursos- Así lo establece el artículo 35 del
decreto 1510 de 2013.
CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS
Los artículos 92 Y 95 de la Ley 1474 de 2011, incorporan
sendas modificaciones al tratamiento de
los contratos interadministrativos consagrados en el literal c) del numeral 4
del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
“Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones
derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.”
“Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación
de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de
educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con
participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de
lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones
de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser
ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación
pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales
1 y 2 del presente artículo.”
Es importante destacar la inclusión de las sociedades de economía
mixta con participación mayoritaria del estado o las personas jurídicas sin ánimo
de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las
federaciones de entidades territoriales dentro de la prohibición para celebrar
contratos interadministrativos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación,
respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia
publica, y la aplicación de la ley 80 de 1993 independientemente de que la
entidad estatal ejecutora no estuviere sometida a la misma.
Sin embargo es necesario que se establezca en la norma la
inexistencia en el sector privado de proveedores de los bienes o servicios
demandados por la entidad estatal contratante.
Por lo tanto ante la ausencia de competencia se haría jurídicamente
factible que una entidad estatal celebrara con otra cualquier tipo de contrato,
salvo claro está, y tal como la norma lo plantea, que participe en igualdad de
condiciones con otros interesados en el correspondiente proceso de selección.
Es también necesario indicar, que aun cuando el artículo 95
de la ley 1474 de 2011, fija como parámetro que así la entidad ejecutora no
este obligada a aplicar la ley 80 de 1993, lo tendrá que hacer cuando celebre
un contrato interadministrativo, la excepción que el mismo artículo estableció
es tan amplia que prácticamente lo hace inocua, ya que primero, la inmensa mayoría
de las sociedades de economía mixta, por no decir que todas están en
competencia con los privados y un presupuesto sine qua non para siquiera pensar
en la posibilidad de suscribir un contrato de este tipo es como lo indica el
literal C) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, que las
obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la
entidad.
Para concluir me uno a las voces que exigen de la Agencia
Nacional de Contratación estatal, que aparte de brindar modelos de
contratos, pliegos y expedir circulares,
deberían estar en la capacidad de carácter obligatorio y vinculante de tomar decisiones
en la que se excluya del pliego de condiciones todas aquellas artimañas y triquiñuelas
con las cuales ciertos funcionarios inescrupulosos, en contubernio con
particulares no menos deshonestos, defraudan el interés general para favorecer
el propio
Abogado Analista
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