DEL POLEMICO FALLO :
El más reciente fallo de
la sala Penal de Corte Suprema de Justicia, SP 123-2018 Radicación No. 45868 Magistrado Ponente José
Francisco Acuña Vizcaya, de fecha 7 de febrero de 2018; aunque polémico, es
relevante porque en esta oportunidad, fija el alcance del ingrediente normativo
contenido en el tipo penal del artículo 218-1 del código Penal, referido a las
representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre
el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con
personas menores de 14 años, por lo tanto en este artículo nos detendremos en él
estudió de dicha sentencia.
Pero primero es importante
reseñar y abordar los fundamentos facticos
que dieron origen a la connotada decisión del máximo tribunal de la Jurisdicción
Ordinaria en Colombia:
El 2 de Diciembre de 2011
en el hotel Farallones de Bucaramanga, Carlos Arturo Bermúdez Martínez,
Ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad,
realizó una sección fotográfica con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo
acordado con aquel un pago por $160.000, posaron en ropa interior – tanga,
brasiere y “cachetero”.-
Para esa época LPBG Y NFY
tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a
su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera
acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía
de su hermana SLPG.
Culminada la sesión, en
la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas
menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo”
blanco. Habiéndole manifestado aquella que lo obtuvo del Hotel donde se realizó
la sesión fotográfica. Posteriormente fue capturado por la policía.
Ante el Juez de garantías
el 3 de Diciembre de 2011, la Fiscalía le imputó a Carlos Arturo Bermúdez Martínez,
el delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo
(arts. 31 inc. 1 y 218 del CP); y se le impuso medida de aseguramiento de
detención preventiva.
Posteriormente el Juzgado
5 penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Bermúdez Martínez a la pena
referida por los delitos de pornografía infantil, pero protestada esta decisión,
el 29 de enero de 2015, el tribunal superior de Bucaramanga la revocó, lo
absolvió y ordenó su libertad inmediata.
Contar esta decisión la Fiscalía Interpuso la demanda de casación ante
la Corte Suprema de Justicia, materia por el cual se resuelve, el presente
caso.
Igual pena se aplicará a
quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin
fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el
responsable sea integrante de la familia de la víctima.
El texto original de la
preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de
cualquier manera comercializar material pornográfico en el que participaran
menores de edad. Con modificaciones en cuanto a la Pena y la remisión a los artículos
35 y siguientes del código civil, a efectos de determinar el parentesco, los
grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta,
el artículo 12 de la ley 1236 de 2008 conservó la estructura de la primigenia descripción
típica respecto de las conducta y el objeto sobre los cuales podrían desarrollarse,
esto es, los materiales pornográficos.
La reforma del artículo
24 de la ley 1336 de 2009 amplió el número de conductas, pues a las tradicionales
de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agrego las de grabar,
producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, transmitir, exhibir e
intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a
denominarlo representaciones reales de
actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada
al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.
De acuerdo a esta descripción
legal del delito de pornografía con personas menores de 18 años, la corte
extrae loe elementos estructurales del tipo penal así.
El sujeto activo es
indeterminado, puede incurrir cualquier persona.
El sujeto pasivo es
cualificado, toda vez que se requiere que sea menor de 18 años la víctima.
Es un tipo completo,
teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de
ellas se derivan; no puede considerarse autónomo ya que requiere la interpretación
de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que
se trate de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de su
prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del
ordenamiento a las cuales deba remitirse.
Respecto al bien Jurídicamente
tutelado, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales
refiere expresamente el título IV de la parte especial del código penal, y que
resultan afectados en el mismo acto en que el agente fotografíe, filme, o
produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores
de 18 años, reclama también especial protección dada la condición de víctimas
de los derechos a la intimidad y a la propia imagen.
Ahora es importante
detenernos en lo más importante del renombrado fallo y es el objeto básico, la
preceptiva del artículo 218-1 del código Penal acude a la expresión “representaciones
reales de actividad sexual”, el referencia al objeto sobre el cual
recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar,
ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las
cuales se ejecuta el ilícito.
La corte considera que es
un elemento normativo de gran alcance y define la tipicidad misma de la
conducta, todo por cuenta de que la ley no define que son representaciones reales de
actividad sexual pero esta sin duda referida sin duda a la Pornografía,
con forme lo precisa el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo
penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de
base de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción
original de la disposición que ligaba diversas conductas criminalizadas al
material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, pero aun
así, persiste su indefinición.
La sentencia hace un
recorrido a las definiciones normativas
y jurisprudenciales en estados unidos y Europa, para concluir que la pornografía corresponde
a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explicitas,
dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico,
informativo o científico.
El concepto de pornografía
se sustenta, según al corte, en dos componentes esenciales.
Un componente objetivo,
referido a que las representaciones
deben ser de contenido sexual (Comportamiento sexual explicito) y puedan
catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos
manifiestamente sexuales o conductas sexuales explicitas.
La exhibición de los
genitales se considera conducta sexualmente explicita, solo si representa un
contenido lascivo, la simple representación de los órganos sexuales, cuando no
revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta
pornográfica.
En segundo Lugar, el
material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de
excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad
objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de
la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente.
Pero fuera de esta categoría
esta la iconografía que no revele el contenido y la finalidad indicados. Por
ejemplo reproducciones de desnudos que no descubran con lascivia los genitales,
pues estas imágenes, por si solas, no exponen, acciones de tipo sexuales ni
gestos lúbricos que despierten sensaciones de ese orden. La corte cita el
ejemplo de la Niña de Napala, ( The terror of war), en donde lo que se
representa es a una niña desnuda por el horror de la guerra. Por lo tanto las fantasías
y los deseos no son objeto de sanción por el derecho penal, y no depende de
quien las haya creado.
Por consiguiente el
ingrediente normativo de las presentaciones reales de actividad sexual con
personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres
humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales
explicitas tendientes a provocar excitación sexual.
Finalmente la corte
suprema de justicia no casa la sentencia del tribunal Superior de Bucaramanga, ya
que nos e estructuras las representaciones sexuales de actividad sexual del artículo
218 del código penal, que el material fotográfico elaborado pro el acusado y
portaba al momento de su captura, no describen, informan o ilustran actividades
sexuales de ningún orden, tampoco tiene a producir la excitación sexual, salvo, como lo precisó, sobre el criterio axiológico
del observador, lo cual significa que el error denunciado carece de fundamento.
Ahora bien, me ocuparé del
salvamento de voto, ya que por ser un fallo polémico, y que ha generado tanta
controversia en el país, este aparte tiene consideraciones que desde el punto
de vista jurídico comparto y por la cual estimó conveniente observar.
La apreciación de las fotografías
no fue valorada correctamente, hay un alto nivel de sugestividad y erotismo de
la poses, la semidesnudez de las menores, el enfoque reiterativo y burdo de sus
genitales y los lugares donde aquellas adoptaban las posiciones en el piso,
contra la pared y en la cama, las fotografías efectivamente dan la apariencia
de ser aptas para el ofrecimiento de servicios sexuales.
En consecuencia existe el
carácter de comportamiento sexual, por lo tanto salvaron el voto los
magistrados Patricia Salazar Cuellar, José Luis Barceló Camacho y Fernando León
Bolaños Palacios.
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Omar Colmenares Trujillo
Analista Jurídico |
muchisimas gracias exelente analisis
ResponderEliminarMUCHAS GRACIAS POR ESA INTERPRETACIÓN DEL FALLO , DE VERDAD QUE ME SIRVIO MUCHISIMO Y MAS QUE ESE FALLO ES TAN LARGO HICISTE UNA INTERPRETACIÓN MUY COMPLETA .
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