CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS

Continuando con esta serie de artículos respecto de los delitos contra la administración pública, en esta oportunidad me referiré a sin duda uno de los delitos de mayor impacto en la corrupción pública y privada de nuestro país, la celebración indebida de contratos, por cierto, aquí es donde se presentan los mayores índices de desviación de recursos públicos que terminan en pocas manos y en perjuicio el interés general.

Cuando reviso los respectivos informes de la contraloría general de la república, me sorprende de ver la magnitud de la corrupción en las entidades públicas del país, especialmente en lo que tiene que ver con la contratación y  sobre todo por las artimañas de algunos funcionarios corruptos que conociendo la ley hacen todo lo posible legalmente para darle transparencia a los aberrantemente ilícito.

La celebración indebida de contratos está vinculada más con el principio de legalidad que con el desvío de poder, que corresponde a la noción del interés ilícito. Claro que en toda ilegalidad subyace un desvío de poder y en todo desvío de poder se desconoce el principio de legalidad; sin embargo, lo que con la distinción se busca es diferenciar los diversos tipos penales relacionados con la contratación pública de acuerdo con la finalidad de la conducta y al sentido de cómo se expresa en la realidad y afecta el bien jurídico de la administración pública. 

El problema de la corrupción en el ámbito de la contratación pública no se va a resolver con consultas populares, ni movimientos populistas en medios de comunicación y redes sociales, no, en absoluto;  lo que se necesitan son mecanismos de justicia idóneos y  suficientes para castigar a los corruptos y ello implicaría revisar bajo estudios de investigación serios la normatividad , haciendo los ajustes que sean convenientes y evitando al máximo vacíos donde los malvados del sector publico puedan tomar control;  porque  el tamaño de la corrupción en Colombia es dos veces más grande que nuestro territorio.

Porque es que la corrupción no nace el día en que  el funcionario público se sienta en su despacho ejerciendo ya sus funciones  como gobernador o alcalde, para nada, la corrupción ya se ha gestado desde mucho antes de una campaña electoral donde se advierte que quien más ponga plata más contratos se le van a dar.

Y es que son los contratistas los dueños de la administración pública, aquí en Colombia no manda un gobernador, aquí no manda un alcalde, quienes verdaderamente gobiernan y tienen el poder de decisión son los contratistas, estos delincuentes, porque eso es lo que son, unos delincuentes,  que para  asegurar sus más miserables intereses se disfrazan en organizaciones y/o  uniones temporales para saquear el presupuesto público de un departamento, municipio y de la Nación,  y todo a costa de la pobreza de los colombianos.

Es decir que si yo como  Ferretería del Llano  del Municipio de Arauca aporto a la campaña del gobernador una suma aproximada de mil millones de pesos, téngalo por seguro que a mí me tienen no solo que devolver lo que invertí, sino que además me tienen que beneficiar en nombramientos y contratos, porque para eso es el negocio.

Pero en el proceso de asegurarme el contrato a mi como ferretería del llano,  se me pueden presentar muchos inconvenientes desde el punto de vista legal, el secretario de gobierno y asesor jurídico se encargan, como por ejemplo realizar un pliego de condiciones amañados, en donde yo quede como único proponente, aquí es cuando ya el delito se empieza a desvestir y empieza a adquirir su real dimensión.

El gobernador, el alcalde solo es un medio, es solo el personaje que representa a una comunidad, quien tiene la chequera, pero quienes lo administran son estos verdaderos delincuentes, y lo son porque así los dibuja nuestra legislación penal;  a continuación me detendré en uno por uno para conocer los alcances de estos corruptos.

Si bien es cierto estos delitos son cometidos por un sujeto activo cualificado que es el servidor público, también lo es que muchos de estos han llegado a ocupar estos cargos por el mismo beneplácito de los contratistas, porque toda su maquinaria debe quedar montada para exprimir hasta el último centavo del erario público.

ODEBRECHT es la sinopsis de lo que es la corrupción en la contratación pública en Colombia, sobornaban a funcionarios para quedarse con jugosos contratos de obra y recientemente se conoció que financiaron las campañas presidenciales de Oscar Iván Zuluaga y Juan Manuel Santos.

Los delitos que comprenden la celebración indebida de contratos, por las mismas características legislativas, pertenecen al grupo denominado "TIPOS PENALES EN BLANCO", esto es, que remiten a otros ordenamientos jurídicos con el fin de consolidar su contenido" La corte suprema de justicia ha aceptado la complejidad de los delitos que nos ocupan. Al respeto ha indicado. "El delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que precisa acudir a las disposiciones extrapenales que establece el régimen de la contratación de las entidades administrativas. Para que se configure no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la Ley; se requiere, además, que se demuestre la culpabilidad dolosa y el elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener provecho ilícito" 

Pues bien tres son los delitos que define nuestro código penal dentro de la celebración indebida de contratos en sus artículos 408, 409 y 410 y recientemente el artículo 27 de la ley 1474 de 2011 adiciono el artículo 410A, para referirse a los cuerdos restrictivos de la competencia.

VIOLACION AL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

Artículo  408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.

SUJETO ACTIVO: Determinado. .

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas.

CONDUCTA: Está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual. Es un delito eminentemente doloso.

Las  inhabilidades son  condiciones  o  situaciones  que  impiden  que    una persona  natural pueda desempeñar ciertos cargos o ciertas funciones, en forma temporal o definitiva, y responden a razones de conveniencia pública y de ética administrativa relacionadas con condenas a pena privativa  de  la  libertad,  sanciones  disciplinarias,  lazos  de  parentesco  y  celebración  de contratos con entidades públicas

Las incompatibilidades son impedimentos o prohibiciones morales, legales o de conveniencia que  tienen  las  personas  naturales  cuando  están  desempeñando  un  cargo  público  y  aún después de haber cesado en su ejercicio.

La  Constitución  Política  es  el  primer  referente  que  se  encuentra  sobre  el  régimen  de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de la función pública o para relacionarse con el Estado; es así como se evidencian las siguientes disposiciones: 

En otra oportunidad me referiré más exactamente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de servidor público.

INTERES ILICITO O INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS.

Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual.

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas

CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.

El servidor público que se interese, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en el que deba intervenir por razón de su cargo, incurre en este delito.

Este delito tiene como fuentes constitucionales los Artículos 6, 13, 90, 124 de la Constitución Nacional e internacionales la Convención Interamericana contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de 1996.

Dos son los aspectos relevantes a tener en cuenta en el juicio por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. En primer lugar, el injusto ya descrito, tiene sujeto activo calificado. En ese sentido, el bien jurídico sólo puede ser vulnerado por una persona posesionada en un cargo como servidor público quien, en su calidad debe resguardar la contratación que lleva a cabo en representación del Estado. Como resultado, en esos casos se configura un tipo penal subjetivo indirecto cuando existe un interés por parte del servidor y este es en provecho propio o ajeno.

Dicho interés no debe ser necesariamente ilícito pues, la finalidad que se persigue con la disposición penal no es otro que el de castigar el abandono del funcionario público a las obligaciones y deberes que adquiere una vez se vincule con la administración para ejercer un cargo público. Ese interés, en cambio sólo requiere ser personal o ajeno. Ello sucede, cuando no está relacionado con los fines del Estado fundados en el interés general.

Es importante señalar que bajo esta modalidad en muchos casos no solo opera contra el servidor públicos sino contra el particular que en algunos momentos pueda ejercer Conforme al art. 56 de la ley 80 de 1993, el tratamiento del contratista o interventor, por ejemplo, como particulares que ejercen funciones públicas, aclarando eso si que sólo puede tener posibles efectos penales en la ejecución y liquidación del contrato, mas no en su celebración; y ello, siempre y cuando pudiera decirse en el caso concreto que estos particulares eran garantes del bien jurídico específico protegido.

Téngase presente que los deberes de estos particulares para con la administración pública sólo pueden surgir a partir del perfeccionamiento del respectivo contrato estatal. Antes de ese momento no existe contrato ni por ende contratista ni interventor, razón por la cual no es posible que un particular (tampoco el consultor o asesor) puedan responder penalmente como autores del delito de "Interés indebido en la celebración de contratos", pues, reiteramos, ninguno de ellos tiene el deber jurídico de intervenir en el proceso de contratación como garante de la legalidad, imparcialidad u objetividad del mismo.

En resumidas cuentas, sólo pueden ser autores de este delito los servidores públicos que en razón de sus funciones intervienen en la celebración de un contrato u operación administrativa. La intervención de cualquier sujeto que no tenga tales características quedará sometida, en consecuencia, a las reglas generales y problemas propios de la participación del extraneus en los delitos especiales.

""extraneus"", esto es, que no concurra en él propiamente la cualificación jurídica del autor del delito cometido, sino de tratarse de un cooperador necesario.

    CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.

Artículo  410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual. (

SUJETO PASIVO: El Estado.

OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas procesales.

CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.

Comete este delito el servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, y con el fin de obtener beneficio ilícito para él, para el contratista, o para un tercero, tramite, celebre o liquide contratos sin los requisitos legales.

Este delito tiene como fuentes constitucionales los Artículos 6, 13, 90, 124 de la Constitución Nacional e internacionales la Convención Interamericana contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de 1996.

Es importante señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por disposiciones comerciales y civiles, y, según el artículo 898 del Código de Comercio, son negocios jurídicos inexistentes aquellos celebrados sin las solemnidades sustanciales exigidas por la ley.

Si miramos las normas constitucionales señaladas y obramos de acuerdo a los preceptos de Ley buscando dar una legitima transparencia a las actuaciones de los servidores públicos y limitándonos al cumplimiento del lleno de los requisitos para la celebración y liquidación de los contratos, muy seguramente no nos veremos inmersos en la responsabilidad de concurrencia de este tipo penal.

Si bien nos detenemos a analizar la titulación del Capitulo Cuarto nos vemos frente a DELITOS CONTRA LA, ADMINISTRACION PUBLICA y pudiéramos pensar que estos se tipificarían solo cuando se vulnere el patrimonio, pero el legislador ha llegado más allá y bien podemos afirmar que el tipo penal se da como se manifestó en la sentencia S-128/03'El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.'

Bien lo ha manifestado reiteradamente la corte en sus diferentes sentencias : C-652/03 C-128/03 es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y  terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general  en la Constitución así como  de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público.

Recuérdese sobre el particular que de acuerdo con el artículo 6 superior los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está permitido por la Ley  y que serán responsables por la  omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así mismo que en tal calidad  se comprometen a   cumplir y defender la Constitución  y desempeñar los deberes  que les incumben  ejerciendo sus funciones  en la forma prevista en dicho texto superior.

El quebrantamiento de la legalidad de las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, precisó, ello quiere decir y conforme a reciente jurisprudencia que una simple inobservancia a las formalidades en la ejecución de un contrato no configura el delito de celebración indebida de contratos.

y bien podemos manifestar sin temor a equívocos que lo que se pretende proteger bajo estos tipos penales no es nada  diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella.

ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA

 Asi quedo establecido en nuestra legislacion penal con la  la ley 1474 de 2011:

Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así:

El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

El ordenamiento colombiano establece un listado enunciativo de prácticas susceptibles de distorsionar la competencia. Ellas comprenden:

Todo acuerdo entre dos o más empresas que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia;

Toda conducta abusiva por parte de agentes económicos que tengan una posición dominante en el mercado; y

Ciertos actos unilaterales realizados por empresas.

También están prohibidas las integraciones económicas que contraigan sustancialmente la competencia y que no compensen con eficiencias. Además de las anteriores, el Régimen de Competencia contempla los actos de Competencia Desleal establecidos en la Ley 256 de 1996 que afecten o tengan impacto en el mercado.

Un acuerdo anticompetitivo es todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que prevenga, restrinja, o distorsione la competencia o tenga la potencialidad de surtir uno de estos efectos.

Los acuerdos contrarios a la competencia pueden ser anticompetitivos por sí mismos o por sus efectos. A los primeros se les denomina carteles.

Ahora que están tan de moda los carteles de la contratación en córdoba, la guajira y choco, donde un determinado grupo de contratistas se apropian de los recursos públicos solo para ellos, con toda clase de argucias legales donde se restringe la participación de otros grupos oferentes ajenos a estos fenómenos de corrupción, estos que limitan la competencia son los mismos dueños de las administraciones departamentales y municipales.

EL INTERES GENERAL COMO ELEMENTO CENTRAL DEL ILICITO.

El interés general constituye el punto de partida y la columna vertebral de carácter material de los aspectos vinculados a las relaciones contractuales del Estado. No puede entenderse como valido un procedimiento contractual que no se inspire o tenga como propósito el cumplimiento o la satisfacción de los intereses generales. El interés general es el más importante de los sustentos y justificaciones de todo lo relacionado con el contrato en materia estatal.

Tiene como propósito principal satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteger lo que a todos nos pertenece, la ley 80 destaca que los contratos que celebre el estado no pueden tener propósitos diferentes que el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la atención de la satisfacción de las necesidades colectivas.

Los organismos de control que muchas veces están en manos de los mismos partidos políticos y financiados por estos contratistas corruptos, poco pueden hacer, se encuentran anomalías, quizá se denuncie, pero no existen decisiones de fondo contra los corruptos.

Si queremos realmente atacar la corrupción debemos empezar con el esquema o sistema de contratación en Colombia, desde luego y como ya lo he venido diciendo, una reforma estructural en las formalidades para contratar con el estado, pero por otra parte se debe brindar elementos de justicia más eficaces a las autoridades como Contraloría, Procuraduría y Fiscalía, para que una vez conocido un aparente hallazgo negativo en los procesos de selección se adopten inmediatamente decisiones administrativas y judiciales sancionatorias.

OMAR FRANKLIN COLMENARES TRUJILLO

ABOGADO ANALISTA